Bij menig overname treedt de verkoper op als medefinancier van de door de koper te betalen koopprijs. De koopprijs voor de aandelen wordt dan gefinancierd middels een zogenaamde 'vendor loan' of verkoperslening, naast een acquisitielening van de bank en eventueel eigen geld van de koper.
In de praktijk wordt dan op de leveringsdatum een gedeelte van die koopprijs schuldig gebleven door de koper, althans deze wordt 'geconverteerd' in een vordering uit hoofde van geldlening. De afspraken over de terugbetaling, verschuldigde rente, looptijd, etc. worden vastgelegd in een overeenkomst van geldlening, die als bijlage aan de koopovereenkomst ('SPA') wordt gehecht.
Aflossingsverplichtingen
Conform de voorwaarden van de financierende bank zullen de aflossingsverplichtingen in de regel achtergesteld zijn bij de vorderingen van de bank op de koper. Die achterstelling betekent in de praktijk ten eerste een terugtred in rang in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW. Oftewel: komt het tot een vereffening van het vermogen van de koper (de schuldenaar) onder de verschillende schuldeisers, dan zal pas op de vordering van de verkoper (de achtergestelde crediteur) mogen worden betaald nadat de vordering van de bank geheel is voldaan.
Uitgestelde opeisbaarheid
Omdat dit niet een tussentijdse aflossing voorkomt, wordt in de praktijk met een "achterstelling" dan ook (of: eerder) een uitgestelde opeisbaarheid bedoeld: de door de verkoper verstrekte lening wordt pas opeisbaar (en daarop mag pas worden afgelost) wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan; bijvoorbeeld wanneer de bancaire lening geheel is voldaan, wanneer bepaalde vrije liquiditeit beschikbaar is of indien de bank daar simpelweg toestemming voor verleent. Vaak geldt die achterstelling ook voor de renteverplichtingen, zodat elk jaar de rente bij de hoofdsom wordt opgeteld (wordt 'gekapitaliseerd'), zodanig dat de koper ook daarover rente verschuldigd wordt.
'Oneigenlijke' achterstelling
Een dergelijke achterstelling – in de juridische literatuur ook wel de 'oneigenlijke' achterstelling, in tegenstelling tot de 'eigenlijke' achterstelling van artikel 3:277 lid 2 BW – is geen vastomlijnd juridisch begrip. Het is dan ook zaak om de inhoud van de achterstelling duidelijk te omschrijven in de vendor loan, waarbij het in ieder geval de koper niet wordt toegestaan om aflossingen op de vendor loan te doen en het de verkoper wordt verboden om de vendor loan op te eisen en betalingen in ontvangst te nemen, zolang de bank niet is voldaan.
Looptijd vendor loan
Vaak heeft een vendor loan een looptijd tussen de vijf en zeven jaar. In die tijd kan er veel gebeuren. Hoewel de verkoper wellicht een winstgevende onderneming heeft verkocht, kan die onderneming in een paar jaar tijd in financiële moeilijkheden komen te verkeren door mismanagement van het nieuwe bestuur of simpelweg door economische ontwikkelingen.
Verstrekken van een vendor loan
Het verstrekken van een vendor loan is dan ook niet zonder risico. Voor de verkoper is het daarom van belang om tijdens het onderhandelingsproces kritisch te kijken naar zijn positie onder de vendor loan teneinde deze op bepaalde punten te versterken, met name omdat deze moet worden ingevlochten in de overige financiering van de koper.
Wordt de vendor loan bijvoorbeeld achtergesteld bij alleen de acquisitiefinanciering, of bij alle (huidige en toekomstige) vorderingen van de bank op de koper? Vervalt de achterstelling na het einde van de overeengekomen looptijd, of kan de bank ook dan nog verhinderen dat aflossing plaatsvindt? Is de verkoper verzekerd van een periodieke inkomstenstroom gedurende de looptijd van de vendor loan, of geldt de achterstelling ook voor de betaling van de rente?
Daarnaast kan worden gedacht aan het inbouwen van bepalingen die gedurende de looptijd van de vendor loan de geldstroom van de koper aan zijn aandeelhouders (dividenduitkeringen) en bestuurders (managementvergoedingen) – die immers de aflossingsmogelijkheden nadelig zou kunnen beïnvloeden – beperkt. Ook is het niet onredelijk om af te spreken dat de vendor loan opeisbaar wordt op het moment dat de koper de gekochte onderneming weer van de hand doet.
Meer informatie?
Heeft u als koper of verkoper behoefte aan advies bij het aangaan van een vendor loan?
Onze experts van de teams Fusies & Overnames en Banking & Finance begeleiden u graag bij het gehele overnameproces, waaronder begrepen het uitonderhandelen van de vendor loan, maar ook het aantrekken van de bancaire acquisitiefinanciering.
Originally published 11 December 2023
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.