Wanneer door de verkoper garanties en vrijwaringen worden afgegeven in het kader van de verkoop van een onderneming, zal de koper graag ook enige vorm van zekerheid wensen dat door de verkoper aan zijn eventuele latere betalingsverplichtingen kan worden voldaan. Die zekerheid kan op meerdere manieren worden vormgegeven.
Earn out
Als een zogenoemde 'earn out' is overeengekomen, biedt dat de koper de mogelijkheid om zijn (eventuele) latere verplichting tot betaling van de earn-out te verrekenen met zijn vordering op de verkoper. In veel gevallen is de verplichting tot betaling, alsmede de hoogte, van de earn-out echter niet een vaststaand gegeven en blijft het bij een eventuele mogelijkheid tot verrekening. Kopers grijpen daarom (ook) vaak naar andere manieren om die gewenste zekerheid te realiseren.
'In escrow' plaatsen
Een van die manieren is het op de closingdatum 'in escrow' plaatsen van een gedeelte van de koopprijs. Het betreffende bedrag wordt dan een bepaalde periode (gelijk aan de termijn waarbinnen de koper een beroep kan doen op de door de verkoper afgegeven garanties en vrijwaringen) door een derde, een escrow agent (als het gaat om een aandelentransactie, dan doorgaans de notaris die betrokken is bij de levering), gehouden ten behoeve van de verkoper en de koper. In de escrow agreement worden de voorwaarden vastgelegd waaronder de escrow agent het bedrag dient uit te betalen aan ofwel de verkoper (indien de koper de verkoper aansprakelijk kan houden wegens geschonden garanties of uit hoofde van de vrijwaringen) ofwel de koper (kort gezegd, wanneer de koper tot aan het einde van de looptijd geen claims bij de verkoper heeft neergelegd). Het betrekken van een dergelijke onafhankelijke escrow agent brengt uiteraard wel additionele kosten mee.
Vermogensinstandhoudingsverklaring
Een vermogensinstandhoudingsverklaring van de verkoper biedt de koper op andere wijze zekerheid. In een dergelijke verklaring doen de verkoper en de (indirect) aandeelhouder(s) de toezegging om gedurende een bepaalde periode (wederom gelijk aan de termijn waarbinnen de koper een beroep kan doen op de door de verkoper afgegeven garanties en vrijwaringen) bij de verkoper een bepaald bedrag aan eigen vermogen (dat liquide is of gemakkelijk liquide te maken is) in stand te houden. De gedachte is dat de verkoper dan verhaal biedt wanneer hij op grond van de afspraken in de koopovereenkomst gehouden is enig bedrag aan schadevergoeding aan de koper te voldoen.
De vermogensinstandhoudingsverklaring is geheel naar de eigen wensen van partijen in te richten. De verkoper dient derhalve op de mogelijke gevolgen van die afspraken bedacht te zijn. Zo zal de verkoper ervoor willen waken te kunnen worden verplicht tot het storten in een 'bodemloze put'. Ook kan de vermogensinstandhoudingsverklaring, afhankelijk van de formulering, tevens (onbedoeld) een borgtocht van de indirecte aandeelhouder(s) inhouden.
Is dat (wel) de bedoeling en gaat het daarbij tevens om een particuliere borgtocht (wat snel het geval zal zijn als de (indirect) aandeelhouder een natuurlijke persoon is), dan zal de koper op zijn beurt – op straffe van (respectievelijk) nietigheid en vernietigbaarheid – erop moeten toezien dat uit de borgtocht een maximumbedrag volgt (artikel 7:858 en 7:862 BW) en dat de eventuele echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de (indirect) aandeelhouder voor het verlenen van toestemming meetekent (artikel 1:88 BW).
Tot slot verdient opmerking dat een vermogensinstandhoudingsverklaring (slechts) contractuele zekerheid biedt. Met andere woorden, de schending van een dergelijke verklaring leidt, anders dan bijvoorbeeld een pandrecht, slechts tot een contractuele aansprakelijkheid.
Originally published 11 December 2023
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.