第二部分 竞业限制案件常见争议焦点分析
本部分以本报告第一部分的数据发现为线索，以本报告所统计的真实案例和相关的法律规定为基础，结合笔者近年来处理大量竞业限制争议案件的实务经验，对于竞业限制争议涉及的热点、难点问题进行阐释和分析，归纳总结各地法院对于相关问题的裁审标准和尺度，并就需要用人单位关注的重点问题提出实务建议。
第一节 关于劳动者是否负有竞业限制义务的认定
在竞业限制争议案件中，劳动者是否负有竞业限制义务系常见争议焦点之一。在诸多争议案件中，劳动者会以各种理由主张自身不负有履行竞业限制的义务，其中包括：不属于竞业限制人员范围、未签署竞业限制协议、竞业限制协议未生效、竞业限制协议无效、签署竞业限制协议时存在欺诈胁迫情形等。
一、劳动者是否属于竞业限制人员范围
（一）概述
《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。相关法律法规对于“高级”和“负有保密义务”范围和内涵并无明确界定，针对司法实践中的各类情形，法院对竞业限制人员的认定标准和裁量尺度值得探讨。
（二）重点问题分析
1. 法院是否会对劳动者是否属于竞业限制人员范围进行实质审查
经对统计案例进行分析，我们认为，在司法实践中，法院并非完全依据双方约定判定劳动者是否属于竞业限制人员范围，而是倾向于结合劳动者所在岗位性质、工作内容、是否可能接触或者掌握保密信息等进行实质审查。
（1）法院对于实质审查的标准并无统一的裁审尺度，但一般而言并不严格
在诸多案件中，法院仅以劳动者工作岗位、工作内容属于技术类、研发类岗位或者劳动者对保密信息的获取具有便利性，直接认定劳动者属于竞业限制人员范围，而不实质审查劳动者是否掌握以及掌握何种用人单位的保密信息。
例如，在“洪亮与精进电动科技股份有限公司劳动争议二审案（【2021】京03民终5500号）”中，劳动者担任机械传动组部门的变速器传动设计工程师，针对该名劳动者是否属于竞业限制人员，北京三中院做出了如下认定，“该职位系新能源汽车电驱动系统的研发部门之一，相关主营业务的员工涉及技术秘密的保护均与公司签订有竞业限制协议，故本院认为，依照竞业限制的协议的约定及洪亮的实际工作内容来看，洪亮应当属于法律规定的高级技术人员或其他负有保密义务的人员，故其应当符合法律规定的竞业限制的主体范围”。
再如，在“周凌枫与苏州创意云网络科技有限公司竞业限制纠纷二审案（【2020】苏05民终7875号）”中，劳动者岗位为渲染服务工程师，针对该名劳动者是否属于竞业限制人员，苏州市中院做出了如下认定，“依据双方的陈述和周凌枫的任职情况，可以认定周凌枫在创意云公司工作的过程中会获得创意云公司的商业信息。周凌枫存在利用在创意云公司获得的信息和劳动技能另行获取工作机会的可能”。
（2）少部分案件中法院对竞业限制人员范围的认定只进行形式审查
此类案件中，如果劳动者与用人单位就竞业限制事宜在劳动合同、保密协议、竞业限制协议中有相关约定，法院就会直接认定劳动者知晓自身负有竞业限制义务，进而直接作出劳动者属于竞业限制义务人员的认定。
例如，在“张旭与深圳市万众国际旅行社有限公司劳动争议二审案（【2019】渝01民终8320号）”中，重庆市一中院认为，“张旭与万众旅行社之间签订了《竞业限制协议》，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，不论张旭是否是万众旅行社的高级管理人员、高级技术人员或是其他负有保密义务的人员，其自愿签订《竞业限制协议》的行为表明其同意受该协议的约束，应当按照约定履行竞业限制义务”。但该案后续的再审程序中，重庆市高院结合了劳动者的岗位职责对该争议予以认定，即“《劳动合同书》明确约定张旭担任万众旅行社重庆分公司的销售部经理，根据常识判断，这一工作岗位应该能够知晓掌握包括客户信息在内的商业秘密，属于‘其他负有保密义务的人员'的范畴”。
2．法院是否会对用人单位是否存在商业秘密进行实质审查
《反不正当竞争法》第九条规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”， 即通常所称商业秘密应具备秘密性、价值性和保密性三个有效要件。
（1）如前所述，法院一般不实质审查劳动者是否掌握以及掌握何种用人单位的保密信息。在竞业限制案件中，法院同样不会严格比照商业秘密的定义要求用人单位举证证明劳动者所接触或者掌握的保密信息符合秘密性、价值性和保密性。
一般情况下，用人单位所主张的保密信息只要涉及用人单位的经营利益相关信息、核心技术信息，或者属于劳动者与用人单位签署的保密或竞业限制协议中所约定的信息，法院通常会认定前述信息属于竞业限制语境下的保密信息，进而再结合劳动者的岗位具体情况，作出劳动者是否属于竞业限制范围人员的认定。
例如，在“洪亮与精进电动科技股份有限公司劳动争议二审案（【2021】京03民终5500号）”中，北京市三中院认为，“精进公司因其核心竞争业务包括新能源汽车的电驱动技术研发，考虑到新能源技术的研发需要投入大量人力、物力，且收效较为缓慢，故其与此相关的技术秘密应当亦属于竞业限制保护的范围”。
再如，在“李理与上海高顿企业管理咨询有限公司竞业限制纠纷二审案（【2021】沪02民终4494号）”中，上海市二中院将“客户信息、产品特性、定价政策等不为外部所知的”与企业经营相关切的信息定义为了商业秘密，进而认定劳动者属于负有保密义务的人员。
（2）需要特别注意的是，在极少数案例中，法院对于商业秘密范围约定的合理性和商业秘密的“三要件”进行实质性审查。
例如，在“江苏力维智能装备有限公司与杭波竞业限制纠纷二审案（【2021】苏02民终4218号）”中，法院认为：“杭波为销售人员，不属于高级管理人员、高级技术人员，故在评判杭波与力维公司签订的《保密及竞业限制协议》是否有效时，应判定杭波是否属于其他负有保密义务的人员。一般认为，商业秘密具有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、经权利人采取保护措施等特性。本案中，力维公司主张的商业秘密包括销售价格、成本构成、规划服务能力、客户名单等。对于客户名单，力维公司陈述既包括公司提供给销售人员的，又有销售人员自行开发的。本院认为，对于销售价格、成本构成、规划服务能力，力维公司未提供证据证明其为商业秘密。至于力维公司提到的客户名单，力维公司未能说明系区别于相关公知信息的特殊客户信息，且客户名单含有销售人员自行开发的，对此不应认定为需要保密的信息。另外，对于其认为的商业秘密，力维公司提供的证据仅证明公司曾经购买加密软件管理系统，并未证明将该系统加装到杭波办公电脑，且杭波亦否认办公电脑安装了加密软件，故力维公司未提供证据证明其采取了特殊保密手段。公司对销售人员进行培训、支出差旅费并不是竞业限制的考量因素。综上，杭波不属于法律规定的竞业限制主体，力维公司未提供证据证明杭波接触了公司的商业秘密，故杭波与力维公司签订的《保密及竞业限制协议》无效。”
3. 部分特定行业、特定岗位劳动者是否属于竞业限制人员的认定
（1）营利性教育培训机构教师
法院一般倾向于认定营利性教育培训机构教师属于竞业限制范围人员。在“北京高途云集教育科技有限公司与茅倬蕤劳动争议二审案（【2021】京01民终8793号）”中，针对讲师职业是否负有竞业限制义务，北京市一中院认为“茅倬蕤作为高途云集公司的资深讲师，从事小学英语教学工作，其工作内容涉及该公司核心业务，必然涉及高途云集公司教材内容、授课体系、客户资源等与该公司商业竞争力密切相关的内容”。
但也有少数案例认定营利性教育培训机构教师不属于竞业限制范围人员。例如，在“南京卓石教育科技有限公司与潘菁竞业限制纠纷一案（【2020】苏0106民初3897号）”中，南京市鼓楼区人民法院认为“被告张起入职原告单位后，从事语文教师岗位，只是一般普通教师，其不属于原告单位的高级管理人员、高级技术人员。本案审理中，原告未举证证明其生产经营过程中存在商业秘密的具体事项，亦未举证证明被告张起掌握其单位商业秘密的具体事项或因泄露商业秘密给其单位造成具体的损失。故被告张起并非负有特定义务的劳动者，双方在劳动合同中约定的竞业限制条款无效”。
（2）销售岗位员工
在实践中，在商业竞争激烈的行业内，销售岗位劳动者涉及的竞业限制争议案件相对较多。劳动者往往主张其并非技术类、管理类人员，并不掌握用人单位的保密信息。法院倾向于认定销售人员接触的客户信息、销售渠道、产品信息属于保密信息，销售人员属于负有保密义务的人员，应当履行竞业限制义务。
例如，在“李理与上海高顿企业管理咨询有限公司竞业限制纠纷二审案（【2021】沪02民终4494号）”中，针对该案中劳动者是否属于竞业限制人员，上海市二中院认为“判断竞业限制主体的范围并非仅依据员工的职衔是否属于高级管理人员，还应根据其在职期间所从事的具体工作内容是否涉及公司的商业秘密。上诉人主要负责产品销售、招揽客户、进行培训等工作，掌握了客户信息、产品特性、定价政策等不为外部所知的商业秘密，应属于负有保密义务的人员”。
再如，在“广东松本绿色新材股份有限公司与郑民锋竞业限制纠纷民事二审案（【2021】粤03民终4769号）”中，劳动者在公司担任深圳区域营销部商务代表，深圳市中院认为“依据常理，其应当知晓或掌握松本公司相关销售策略、销售渠道、客户资源、客户名单及信息等属于松本公司的商业秘密”，故法院认为劳动者属于负有保密义务的人员。
4. 涉及用人单位主张劳动者不属于竞业限制人员范围争议的法院认定
与用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务法律责任而劳动者主张其不属于竞业限制人员范围类型案件不同，在劳动者主张已履行竞业限制义务而要求用人单位支付竞业限制经济补偿金类型案件中，用人单位往往会主张劳动者不属于竞业限制人员范围，已签署的竞业限制协议无效，进而主张无需支付竞业限制经济补偿金。
（1）法院一般对用人单位关于劳动者不属于竞业限制人员范围的主张不予采纳。
例如，在“虫极科技（北京）有限公司与穆翔会劳动争议二审案（【2021】京03民终14025号）”中，针对公司认为劳动者不属于法律规定的竞业限制人员范围这一主张，北京市三中院认为，首先“虫极公司在穆翔会入职之初，在明知其招录员工岗位职责的情形下，不予区分员工是否系属公司高管、高级技术人员或其他负有保密义务的人员即径自与员工签署竞业限制协议，在员工离职时又以其不属于竞业限制人员范围而主张其无需履行竞业限制义务，实属不当”；其次根据双方约定，虫极公司其后应以书面方式明确告知劳动者无需履行竞业限制义务，但因虫极公司未履行告知义务，故劳动者属于竞业限制范围人员。
（2）有极少数案例，法院在实质审查劳动者的工作岗位、竞业限制约定内容全面性、用人单位约定保密义务的惯例的基础上，认定劳动者不属于竞业限制人员范围。
例如，在“李刚、深圳市宝丽拉链有限公司劳动合同纠纷再审案”（【2020】粤民申4479号）中，广东省高院认为：“李刚的工作岗位为仓库主管，其工作职责为负责管理仓库的收、发、存货及其他工作事务，该岗位不属于高级管理人员或者高级技术人员，其掌握的客户基本资料也不属于宝丽公司的商业机密。李刚与宝丽公司签订的劳动合同虽有竞业限制条款，但未对竞业限制的范围、地域、补偿费的数额、支付方式等具体事项进行约定。双方均确认宝丽公司存在与需承担保密义务的劳动者另行签订保密协议的习惯作法，李刚主张与宝丽公司另行签订了保密协议，但未能举证证明，宝丽公司亦不予认可，且李刚离职后亦未及时向宝丽公司主张竞业限制补偿金，故李刚不属于其他负有保密义务的人员。”
二、关于竞业限制协议的效力
（一）概述
有劳动者主张竞业限制协议无效的常见抗辩事由主要包括：协议系用人单位通过欺诈、胁迫的手段订立；协议系用人单位伪造；劳动者未在协议上签字或非本人签字；协议内容存在排除劳动者权利、免除用人单位责任的条款；协议内容损害社会公共利益等。
此类争议还涉及附条件竞业限制协议的法律效力和在职期间竞业限制义务的法律效力等争议问题。
（二）重点问题分析
1. 关于劳动者主张竞业限制协议签订时存在欺诈、胁迫情形的法院认定
在劳动者主张用人单位通过欺诈、胁迫手段订立竞业限制协议的争议案件中，如劳动者无法对用人单位的欺诈、胁迫行为进行充分举证，法院通常不会以此理由认定竞业限制协议无效。
部分案件中，法院依据《中华人民共和国民法总则》（已废止）第一百五十二条规定的“当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”，认为劳动者如果没有证据证明其在签订保密及竞业禁止协议后一年内向法院申请撤销协议，则其主张的保密及竞业禁止协议无效的抗辩理由就不成立。相关案例可参考“广州盾基建材有限公司劳动合同纠纷二审案（【2020】粤01民终24635号）”。
2. 未约定经济补偿是否影响竞业限制协议的法律效力
（1） 在绝大多数案例中，法院认为未约定竞业限制经济补偿不影响竞业限制协议的法律效力。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《劳动争议司法解释（一）》”）第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的 30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
在司法实践中，鉴于上述司法解释已对竞业限制协议中未约定经济补偿的情况如何处理做出规定，因此法院一般不会因未约定竞业限制经济补偿而否认竞业限制协议的效力。
例如，在“王益与重庆中丰路桥工程有限公司劳动争议二审案（【2019】渝05民终4435号）”中，重庆市五中院认为，“竞业限制条款中未约定经济补偿金并不影响竞业限制条款的效力。经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权受到的部分影响。经济补偿金的给付虽然具有强制性，但不是竞业限制协议有效的必要条件。若用人单位与劳动者在竞业限制中未约定经济补偿金，劳动者在履行了竞业限制义务的前提下，也有权依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，请求用人单位按照其在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金”。
（2）在极少数案例中，法院以未约定竞业限制经济补偿金为由否定竞业限制协议效力。
例如，在“常州库柏建筑材料有限公司与戴珂竞业限制纠纷二审案（【2019】苏04民终4579号）”中，常州市中院认为，“如果用人单位与劳动者约定竞业限制条款但未约定经济补偿金，或者虽约定经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力”。
（3）竞业限制协议约定用人单位无需向劳动者支付竞业限制补偿金，法院认定该约定属于排除劳动者权利的情形，进而认定竞业限制协议无效。
相关案例可参考“四川正中能源有限公司、罗正刚劳动争议二审民事判决书（【2019】川01民终20814号”）。
3. 涉及附条件竞业限制协议 相关争议的法院认定
《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”实践中，部分竞业限制争议案件中涉及对竞业限制协议生效条件及解除条件的约定。对此，法院需依据条件成就与否等具体情形判断竞业限制协议的效力。
（1）附生效条件
经对样本案例研究分析，本报告发现，竞业限制协议所附生效条件主要分为两类：一是以离职时用人单位的通知和确认作为竞业限制协议生效的条件；二是以离职时用人单位支付竞业限制补偿金作为竞业限制协议生效的条件。
例如，在“华昌融资租赁（中国）有限公司与曾纪高等竞业限制纠纷二审（【2020】粤20民终2694号）”中，劳动者与用人单位签订的《竞业限制协议》约定，劳动关系终止后，如用人单位以书面邮件通知劳动者需继续履行竞业限制义务，用人单位应向劳动者支付竞业限制补偿金等内容。中山市中院认为，前述条款约定反映了双方劳动关系终止后是否需要履行竞业限制义务具有不确定性，需待用人单位通知履行而确定，故法院后续将确定竞业协议效力的重点放在是否有证据证明用人单位与劳动者明确劳动合同解除后即应履行竞业限制义务这一事实。
可见，法院通常认可用人单位与劳动者关于竞业限制协议生效条件约定的法律效力，但法院同时认为，为了使劳动者的再就业自由不受不确定因素的限制，用人单位作为是否启动竞业限制的决定一方，最迟应当在解除或终止劳动合同之时明确通知劳动者是否需要继续遵守和履行竞业限制协议，如未及时确认竞业限制协议的效力状态，则视为条件不成就。
值得注意的是，竞业限制生效条件的约定应当尽量具体且明确，否则可能被法院否认生效条件约定的法律效力。
例如，在“北京趣拿软件科技有限公司与金涛劳动争议二审（【2021】京01民终7597号）”中，劳动者主张已履行竞业限制协议并要求用人单位支付竞业限制补偿金，而用人单位主张竞业限制协议为附生效条件协议，条件未生效，因此劳动者无需履行竞业限制义务且用人单位无需支付竞业限制补偿金。北京市第一中级人民法院认为，“《协议》第五条第（一）项中约定的‘甲方有权以书面方式告知乙方是否要求其遵守上述竞业限制义务'，仅表述为趣拿公司具备此项权利。从文意上理解，据此并不能将第五条第（一）项中约定的竞业限制义务定性为附生效条件的合同条款。趣拿公司如认为仅在通知时方需劳动者履行竞业限制条款，应当在协议中作以明确表述。其二，就业权属于劳动者的法定权利，在劳动合同解除后劳动者是否需履行竞业限制义务不应处于待定状态。用人单位与劳动者约定了竞业限制条款的情形下，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知之前，劳动者已按约定履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付履行期间的经济补偿”。
（2）附解除条件
实践中，除约定生效条件，用人单位还可能在竞业限制协议中约定竞业限制解除条件。例如在竞业限制协议中约定：如果用人单位在劳动者离职后不支付经济补偿金，则视为不要求劳动者履行竞业限制义务；或者如果用人单位在劳动者离职时不要求其履行竞业限制协议，则劳动者无需受竞业限制的约束。
例如，在“软通动力信息技术（集团）股份有限公司等劳动争议二审案（【2021】京01民终3417号）”中，劳动者与用人单位双方签订的保密协议约定如用人单位在劳动关系解除或终止之日起3个月内未向劳动者支付经济补偿金，则视为放弃其履行竞业限制义务，对此北京市一中院认为该项约定系对竞业限制约定附加的解除条件，即条件成就之时竞业限制约定即告失效。
再如，“学成世纪（北京）信息技术有限公司与李军劳动争议二审(【2020】京01民终755号)”中，劳动者与用人单位双方签订的竞业限制合同约定，“如学成公司未就李军竞业限制义务发出通知、支付竞业限制补偿金，李军可不承担竞业限制义务”，后双方于劳动者离职次日即协商变更了竞业限制合同，将竞业限制期限缩短为一年。北京市一中院将此视为解除条件不成就，双方应继续履行竞业限制协议。
（3）实务建议
无论是在竞业协议中约定生效条件还是解除条件，用人单位进行上述约定的目的一般为在决定劳动者是否履行竞业限制义务时掌握更多主动权。在不确定劳动合同解除或终止时劳动者是否有必要履行竞业限制义务的情况下，部分用人单位选择与劳动者订立附生效条件或是附解除条件竞业限制协议的方式，待到劳动合同解除或终止时根据具体情况，通过具体作为或不作为来达到决定竞业限制协议是否生效的目的。
无论约定生效条件抑或是解除条件，如上文所述，法院均倾向于认为竞业限制是对劳动者离职后劳动自由权的限制，故而，在劳动合同解除或终止时的这一特定时点，劳动者是否应遵守竞业限制应属于确定状态。对于附生效条件的竞业限制协议，如用人单位在“劳动合同解除或终止后”未告知劳动者需要履行竞业限制义务，则法院可能认定协议未生效且劳动者无需履行。对于附解除条件的竞业限制协议，如果所附条件为用人单位不支付补偿金，则劳动者不负有履行竞业限制义务等类似解除条件，因该条件也会使得竞业限制协议在劳动合同解除或终止时处于不确定状态。如劳动者履行了竞业限制义务并要求用人单位支付竞业限制补偿金，用人单位如以未支付补偿金则表示无需劳动者履行竞业限制义务作为抗辩理由，也存在不被法院认可的法律风险。
综上，鉴于附条件的竞业限制协议在实际操作中存在诸多问题和风险，我们建议用人单位应当避免与劳动者签署附条件的竞业限制协议。如劳动者确实属于竞业限制人员范围，则用人单位与其签订确定效力的竞业限制协议。如在劳动者离职时，由于情况发生变化，用人单位无需要求劳动者在离职后承担竞业限制义务，则应当在劳动者离职时向其书面告知。司法实践中，用人单位在劳动者离职时或者离职前向其告知无需履行竞业限制义务，无需征得劳动者的同意，也无需支付任何经济补偿金或者违约金。
如在劳动者离职时，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，而在劳动者履行竞业限制义务的期限内决定劳动者无需继续履行，则用人单位可以随时书面告知劳动者解除其竞业限制义务。需要注意的是，《劳动争议司法解释（一）》第三十九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”；“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。因此，用人单位应当依据上述规定，向劳动者支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿金，并且额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。
按照上述的操作方式，建议用人单位将确认劳动者是否签订有竞业限制协议、是否需要劳动者履行竞业限制协议，作为劳动者离职流程、离职手续办理的常规检查、确认项目，以避免遗漏。在用人单位与劳动者已签署确定效力的竞业限制协议的情况下，如需要劳动者履行竞业限制义务，则用人单位在劳动者离职时是否告知劳动者并不影响竞业限制协议的效力；如不需要劳动者履行竞业限制义务，则采用主动告知的方式解除劳动者竞业限制义务。与依据附生效条件的竞业限制协议采用不发放经济补偿金、不发出履行竞业限制义务书面通知等消极行为方式相比较，上述方式更不容易产生争议，并可避免产生法律风险。
（4）需注意的问题
根据我们的实践经验，仍有部分用人单位错误理解《劳动争议司法解释（一）》第三十八条规定，即“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。部分用人单位在劳动者离职时不通知其是否需要履行竞业限制义务，在劳动者离职后也不向劳动者支付竞业限制经济补偿金，而是观望劳动者是否到竞争对手处工作。如劳动者到竞争对手处工作，则用人单位在劳动者离职后三个月内开始向劳动者支付竞业限制经济补偿金，补足离职后未支付部分，并要求劳动者履行竞业限制义务且承担违约责任；如劳动者未到竞争对手处工作，则用人单位不向劳动者支付任何竞业限制经济补偿金。
我们特别强调，此种方式与本文前述法院一般认为的“劳动合同解除或终止时”劳动者是否需要履行竞业限制义务应属于确定状态的观点相悖，因此，用人单位无论是在主张协议生效并要求劳动者承担竞业限制义务时，还是在主张协议未生效而无需向劳动者支付竞业限制补偿金时，均会面临法律风险。
4. 约定劳动者在职期间负有竞业限制义务是否有效
（1）法院一般认可在职期间竞业限制约定的法律效力。
《劳动合同法》第二十四条的规定：“……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”可见，《劳动合同法》所规定的竞业限制期限是自劳动合同解除或终止后开始计算。
部分用人单位与劳动者约定，将在职期间包含在竞业限制期限内。经对样本案例进行分析，本报告认为，多数法院对于竞业限制义务适用于在职期间持支持态度，且法院倾向于认定，在职期间竞业限制义务并不以支付补偿为生效条件。本报告对判决理由进行归纳总结后发现，法院支持竞业限制义务适用于在职期间的理由多为：法律并未对竞业限制期间作出严格限制，且在职期间履行竞业限制义务本就是负有保密义务的劳动者应当遵守的职业道德义务。
例如，在“珠海市乐有家营销陈有限公司与黄培健劳动争议二审案（【2020】粤04民终522号）”中，珠海市中院认为，“虽然法律规定的竞业限制是指离职竞业限制，但法律并无限制用人单位与劳动者在劳动合同中约定在职竞业限制或非竞争义务条款。在劳动关系存续期间，用人单位为劳动者提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识技能。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职、不徇私舞弊的义务，不到其他单位兼职更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作。法律既然对离职竞业限制进行了规定，举重以明轻那么在职竞业限制也是应有之义。因此双方在劳动合同中约定的上述非竞争义务条款合法有效”。
（2）法院对于在职竞业限制约定中的违约金条款是否有效存在不同观点。
《劳动合同法》第二十五条明确规定，“除违反专业技术培训服务期和竞业限制情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。如前所述，《劳动合同法》中规定的竞业限制系离职后竞业限制，而非在职期间竞业限制。因此，在实践中，对于在职期间竞业限制涉及的违约金是否有效存在不同观点。
一种观点认为，在职期间竞业限制违约金的规定违反上述法律规定，故法院不予支持用人单位要求劳动者支付违约金的请求。
相关案例可参考“上海祝企创业孵化器有限公司与安莹竞业限制纠纷民事二审案（【2021】沪01民终10815号）”、“兔紫网络科技（上海）有限公司与张吉杭竞业限制纠纷二审案（【2020】沪01民终5551号）”。
另一种观点认为，如劳动者违反在职期间竞业限制义务，系违反劳动者忠诚义务和诚实信用原则，应当承担相应的违约责任。
例如，在“珠海市乐有家营销陈有限公司与黄培健劳动争议二审案（【2020】粤04民终522号）”中，法院认可劳动者在职期间负有竞业限制义务，对此用人单位主张劳动者应依据约定支付违约金50万，珠海市中院最终酌情认定为5万元。
再如，在“深圳市粤汉贸易有限公司与李文中竞业限制争议二审案（【2020】粤03民终28740号）”中，用人单位与劳动者签订的《保密协议》约定了劳动者在职期间的竞业限制义务，其中违约条款部分约定“乙方如违反本任一条款，应当一次性向甲方支付其平均年收入五倍或不少于人民币五十万元的违约金”。此案中，深圳市中院将违约金数额酌定为5万元。
第二节 关于劳动者是否违反竞业限制义务的认定
竞业限制义务对劳动者的主要约束在于，禁止劳动者在竞业限制期限内到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。与侵犯商业秘密的不正当竞争争议不同，在竞业限制争议中，法院一般只要认定劳动者存在入职竞争对手、为竞争对手提供服务的行为，则可判令劳动者承担违反竞业限制义务的法律责任，而无需用人单位证明存在实际损失。
因此，在竞业限制争议案件中，劳动者是否存在竞业行为、新旧用人单位是否存在竞争关系，是认定劳动者是否违反竞业限制义务最为关键的两个焦点问题。本节将根据法律规定和司法实践案例对上述问题进行分析。
一、劳动者是否存在竞业行为
（一）概述
对于劳动者是否存在竞业行为，法院一般要求用人单位对劳动者违反竞业限制义务承担举证责任。然而，近年来商业竞争日益激烈、竞业限制争议日益多发，在司法实践中越来越多的劳动者单独或者与竞争对手一起采用各种手段掩盖违反竞业限制义务的事实，用人单位在举证时面临诸多困难。另外，《个人信息保护法》和相关法律法规的陆续出台，使得用人单位在调查取证中需要评估更多的合规风险。
（二）重点问题分析
1. 关于认定劳动者是否存在违反竞业限制义务行为的举证责任分配
（1）法院一般遵循“谁主张，谁举证”的原则，要求用人单位承担举证责任。
法院一般认为，用人单位需要就劳动者存在竞业行为承担举证责任。如用人单位无法举证证明劳动者存在竞业行为，则需承担举证不能的后果。实践中，用人单位向法院提交的证据往往包括劳动者以竞争对手名义对外从事工作，劳动者在上下班时间出入竞争对手的视频、劳动者在竞争对手公司收取快递的记录、劳动者自述入职单位与竞争对手存在关联关系等。
例如，在“符饶等竞业限制纠纷二审案（【2021】京01民终2601号）”中，腾讯公司为主张符饶入职了竞争对手字节跳动，提交了《公证书视频光盘》。光盘内录像显示，符饶连续多次进入北京字节跳动公司（今日头条）的办公场所，其在上班时间点手拿办公文件走动，进入办公区域未受到保安阻拦。对此，北京市第一中级人民法院认为，“现在案证据明确显示，符饶在竞业限制期内，为字节跳动公司（含关联公司）工作，该行为违反其与腾讯公司的竞业限制约定，应当按照约定向腾讯公司支付违约金”。
再如，四川省成都市中级人民法院在“深圳市鸿合创新信息技术有限责任公司成都分公司、文慧竞业限制纠纷二审案（【2020】川01民终14331号）”中作出相同认定。本案中，原用人单位提交了劳动者为竞争单位进行产品推广的访谈视频作为证据，证明劳动者已入职竞争单位。法院认为，“从视频资料可以看出，文慧在2019首届四川教育装备博览会现场身着‘Seewo思沃'吊牌为视睿公司介绍该公司产品，对此，文慧并不能提供合理解释。结合本案实际情况，综合考虑原用人单位的举证能力及提交的证据，可以证明文慧的行为违反了《竞业限制协议》第一条第2款的约定，向视睿公司提供服务。一审法院认定并无不当，可以维持”。
又如，“史骁雄与北京字节跳动网络技术有限公司劳动争议二审案（【2020】京01民终5575号）”中，北京市第一中级人民法院也进行了类似举证责任分配。本案中，原用人单位向劳动者所在竞争单位办公地址邮寄文件，并得到劳动者签收。原用人单位拟以此证明劳动者已入职竞争单位。法院认为劳动者“未提供证据就其出入腾讯集团旗下公司的办公地址以及在该地收取邮件的行为作出合理解释。鉴于前文所述壹泽公司与腾讯集团旗下公司存在的关联关系，且与字节跳动公司存在竞争关系的相关事实，史骁雄应承担相应举证不能的不利后果，字节跳动公司提供的证据能够形成较为完整的证据链，据此法院确认史骁雄存在违反《竞业限制协议》，入职与字节跳动公司存在竞争关系的公司的行为，应当就此返还竞业限制补偿金并向字节跳动公司支付违约金”。
（2）法院一般会接受用人单位的合理调查取证申请。
如前所述，由于用人单位往往较难举证证明劳动者入职竞争对手，在部分案件中用人单位会申请法院进行调查取证。对于用人单位提出的调取劳动者社会保险缴费记录、个人所得税完税证明、劳动者自述入职单位的工作情况等调查取证申请，法院一般会接受用人单位的申请。
例如，在“高德信息技术有限公司与王荟竞业限制纠纷一审案（【2020】京0114民初16989号）”中，北京市昌平区人民法院要求王荟提交其社会保险缴纳记录，其在指定的期限内并未提交，法院依法向北京市昌平区社会保险基金管理中心查询了王荟的社会保险缴纳情况，结果显示中国国际技术智力合作集团有限公司于2019年4月1日开始为王荟缴纳社会保险。经高德公司申请，法院依法向中国国际技术智力合作集团有限公司调取核实王荟的劳动关系等相关情况。中国国际技术智力合作集团有限公司回函称，腾讯大地通途（北京）科技有限公司委托其为王荟缴纳2019年4月1日至2020年10月31日期间的五险一金。法院由此认定王荟已入职竞争单位，违反了竞业限制义务。
（3）在越来越多的案件中，法院会根据用人单位提供的初步证据、庭审中对劳动者离职后就业情况的调查询问以及调取的证据材料，综合评估并合理分配举证责任。
例如，在“董珊凤与上海家化联合股份有限公司劳动合同纠纷二审案（【2020】沪02民终1879号）”中，原用人单位提供了劳动者进入竞争对手办公场所的视频，劳动者当庭对视频证据的合法性提出异议，但并未提供相反证据。上海市第二中级人民法院认为，“家化公司在晟薇公司门口拍摄董珊凤进入该公司等的取证手段并未损害董珊凤的合法权益，故一审法院采纳该证据的效力无误，本院予以认同。董珊凤亦承认晟薇公司与家化公司具有竞争关系，但不能对其数次在上班时间进入该公司做出合理解释，此时关于是否构成违约的举证责任在于董珊凤，而其仅提出家化公司间断拍摄不足以证明其连续在晟薇公司工作的抗辩，未举证证明其数次进入晟薇公司并在该公司办公场所穿着工作服系非为该公司工作的证据，故本院对董珊凤提出的抗辩理由不予采信，认定董珊凤违反了竞业限制的约定”。
（4）实务建议
需要特别讨论的是，我们认为，法院在审理竞业限制争议案件时应当对用人单位和劳动者双方的举证责任进行合理分配。用人单位有举证义务证明劳动者存在竞业行为；同时劳动者也应当举证证明离职后就业去向，并对与其过往工作经历、学历背景、薪资水平明显不符的就业情况进行合理解释与说明。
我们注意到，在2019年修正的《反不正当竞争法》第三十二条对于侵犯商业秘密不正当竞争争议的举证责任分配做出了新的规定，即“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”；“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”。我们认为，上述关于举证责任分配的规定，也应该成为法院审理竞业限制争议案件参考的规则。
2．未履行就业汇报义务是否构成竞业限制义务的违反
由上述分析可知，原用人单位对于劳动者是否入职竞争单位这一点的认识，处于被动的状态，无法主动追踪确认劳动者的就业状态，也很难充分收集劳动者违反竞业限制义务的证据。因此，很多用人单位会在竞业限制协议中约定，如劳动者离职后未按要求履行就业汇报义务，未及时向原用人单位告知其最新的就业情况，则原用人单位有理由怀疑其已经违反竞业限制义务，有权停止支付竞业限制补偿金，甚至有权要求劳动者承担违反竞业限制义务的法律责任。
（1）法院一般不会将未履行就业汇报义务作为劳动者违反竞业限制义务的唯一认定理由，但普遍会将劳动者拒绝进行就业汇报的情形作为最终认定的理由之一。
例如，在“钱柄桦与腾讯科技(上海)有限公司竞业限制纠纷一审案（【2020】沪0104民初11号）”中，上海市徐汇区人民法院结合劳动者拒绝就业汇报的事实，及其上班时间出入竞争单位办公场所的事实，最终认定员工违反竞业限制义务。法院认为，“根据已查明的事实，钱柄桦在离职后未按照约定每月向腾讯公司告知其就业情况，而经公证的录像显示钱柄桦在竞业限制期间连续多个工作日于上班时间进入字节跳动公司在本市的办公场所，钱柄桦主张至字节跳动公司仅是以私人身份参加研讨会，但是钱柄桦既就参加研讨会一事无任何证据证明，又不提供实际工作地点及对实际在易微公司工作的情况进行举证，不符合常理，腾讯公司主张钱柄桦在竞业限制期间为字节跳动公司工作，具有高度盖然性，本院予以采信。字节跳动公司与腾讯公司的经营范围存在重合的部分，钱柄桦与腾讯公司约定的竞业限制条款中也明确载明字节跳动公司与腾讯公司存在竞争关系，钱柄桦的行为违反了其与腾讯公司关于竞业限制的约定，应承担违约责任”。
（2）在少数案例中，法院认为一旦劳动者违反了就业汇报义务，就属于违反竞业限制协议。
例如，在“唐邦友与腾讯科技（深圳）有限公司劳动合同纠纷一审案（【2020】粤0305民初313号）”中，深圳市南山区人民法院持此观点。法院认为，“首先，双方订立的竞业限制协议中明确约定原告竞业限制期内需按时告知其就业及任职情况，被告为原告履行相关约定需支付相应竞业限制补偿金作为对价，从而使被告享有获取原告真实从业信息的权利，故及时、如实向被告报告从业信息是原告应尽的义务。本案中，原告未按照约定予以告知，致使被告无法掌握其实际就业情况及竞业限制履行情况，原告未依约履行从业信息报告义务不仅构成违约，也违背了诚实信用基本原则” 。
3. 亲属的竞业行为是否可认定为劳动者违反竞业限制义务
在部分竞业限制争议案件中，劳动者的亲属入职竞争对手或者自营竞争业务，也可能导致劳动者被认为违反竞业限制义务。目前司法实践中涉及劳动者亲属竞业限制的情形有两种：
（1）竞业限制协议中未明确禁止亲属入职竞争单位或自营竞争业务，但通过亲属的竞业行为可以推断出劳动者存在竞业行为。
法院认为如亲属的竞业行为足以成为证明劳动者违约的间接证据，则可结合其他要素判定劳动者存在竞业行为。
例如，在“张功臣与上海奥星制药技术装备有限公司竞业限制纠纷审判监督案（【2020】沪民申1057号）”中，上海市高级人民法院认为，“张功臣与奥星公司签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，张功臣应当依照协议约定履行竞业限制义务。现张功臣主张其未违反竞业限制约定，但依据已查明事实：张功臣的配偶谢桂林于2017年7月受让翌成公司全部股权，并自2017年8月9日起担任该公司法定代表人，后至2018年9月方退出翌成公司，因张功臣本人长期从事医药行业工作，其配偶谢桂林未从事过生物、医药行业工作、根本不懂生物医药，却受让同属医药行业、公司名称涉及‘生物科技'的翌成公司的全部股份并担任该公司法定代表人之行为，足以引发合理怀疑，故原审法院基于此事实，结合张功臣与谢桂林之间系夫妻关系、奥星公司与翌成公司经营范围重叠明显之事实，认定张功臣违反竞业限制义务并无不当”。
（2）法院对于竞业限制协议约定劳动者的亲属不得加入竞争对手，不得从事同业竞争行为条款的法律效力认定存在不同观点。
部分法院认为，协议约定为双方的真实意思表示，劳动者应予遵守。
例如，在“田艳红、广州市丽芳园林生态科技股份有限公司竞业限制纠纷二审案（【2019】粤01民终11435号）”中，广州市中级人民法院认为，“关于田艳红是否存在违反竞业限制行为的问题。双方签订的《保密协议及竞业限制协议书》约定，田艳红向丽芳园林公司承诺，其本人及其本人关系密切的家庭成员不为自己或者他人谋取属于丽芳园林公司的商业机会；自营或者为他人经营与丽芳园林公司同类的业务；保证不利用自身特殊地位损害丽芳园林公司合法权益。丽芳园林公司提供的证据显示，田艳红离职后其配偶从事了与丽芳园林公司同类的业务，且田艳红本人也利用配偶的同类企业参与了与丽芳园林公司的商业竞争，故此，原审认定田艳红违反了《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》，证据充分，且阐述理由充分，本院予以确认”。
也有部分法院认为有关亲属竞业的约定违反法律规定，无约束力。
例如，在“水树银花（北京）国际文化传媒有限公司与陈素红劳动争议二审案（【2019】京03民终4494号）”中，北京市第三中级人民法院就认为，“……该文件将劳动者‘本人家属'纳入竞业限制条款中，超出了法律所规定的竞业限制义务的范畴。”
需要注意的，法院的不同观点集中于竞业限制协议关于对劳动者亲属的竞业限制是否具有法律效力，而如果劳动者亲属入职竞争对手或者自营竞争业务是为了掩盖劳动者违反竞业限制义务的行为，则如第一点所述，法院会结合其他证据认定劳动者是否存在违反竞业限制义务的行为。
二、竞业限制案件中新旧用人单位竞争关系的认定
（一）概述
《劳动合同法》第二十四条规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”上述规定将竞业限制的竞争单位范围限制于“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”。
新旧用人单位之间是否存在竞争关系，是诸多竞业限制争议案件中双方当事人的争议焦点之一，也是劳动仲裁、法院认定劳动者入职新单位的行为是否违反竞业限制义务的重要前提。现行立法并未对竞争关系的认定作出明确规定。实践中，劳动仲裁、法院对新旧用人单位之间竞争关系的认定亦无统一裁审标准。上海市第一中级人民法院在2018年发布的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》中，将竞争关系的认定列为竞业限制纠纷案件的审理难点之一，指出：“‘同类产品、同类业务'的认定，涉及不同行业的专业知识，或具体产业项目的认定，专业性较强。”
根据本报告检索结果，竞业限制争议案件中竞争关系认定情况呈现如下特征：
1. 从认定标准角度分析
多数法院在对竞争关系进行认定时，主要从如下方面进行考量：竞业限制协议中是否对竞争对手进行列明、新旧用人单位工商登记信息中显示的经营范围是否重叠、新旧用人单位的实际业务内容、服务对象是否一致、劳动者前后的岗位职责是否一致。
在当事人双方未就新旧用人单位是否存在竞争关系进行重点举证的情况下，多数判决书一般仅在对劳动者是否违反竞业限制义务进行论证前，简单提及双方竞业限制协议约定、两用人单位经营范围存在重叠、存在竞争关系。如两用人单位是否存在竞争关系是案件争议焦点之一，则法官一般会结合双方当事人提交的证据材料对竞争关系进行论证。此类案件中对于两单位竞争关系的认定标准一般偏向于综合认定，即从经营范围入手，综合考察实际经营业务情况，且对经营业务的考量大多止步于公认的行业划分，较少考量细分领域。
需要注意的是，在近年的案例中，针对某些难以仅凭经营范围和实际业务来认定竞争关系的特殊行业领域，如互联网行业，逐渐开始出现根据细分领域认定竞争关系的案例。
2. 从认定结果角度分析
一般而言，原用人单位对两单位存在经营范围重叠、属于同一行业领域、从事同类业务等完成初步举证，即可能被法院认定为两家单位存在竞争关系。以北京地区为例，根据本报告检索结果，2019-2021 年，北京市审结的竞业限制争议案件中，法院在判决书中涉及新旧单位之间是否存在竞争关系的案件共75件，其中法院最终认定新旧用人单位之间存在竞争关系的有71件，认定新旧用人单位之间不存在竞争关系的仅有 4 件。
（二）重点问题分析
1. 竞业限制协议约定的用人单位具体名单对法院认定竞争关系的影响
出于明确双方权利义务的目的，部分用人单位与劳动者在约定竞业限制协议时，会在《劳动合同法》第二十四条规定范围的基础上，将竞争单位的具体名单进行列举。但当双方就先后两用人单位是否具有竞争关系产生争议时，该具体名单并非法院认定竞争关系的直接因素，法院仍将在审查两用人单位经营范围、主营业务等基本事实情况后参考具体名单进行认定。
例如，在“北京字节跳动网络技术有限公司与廉婷劳动争议一审案（【2019】京0108民初59105号）”中，字节跳动与劳动者约定包括“深圳市腾讯计算机系统有限公司及其关联企业或单位”均为竞争单位。北京市海淀区人民法院在审理过程中并未直接依据该约定认定竞争关系，而是综合了两公司的经营范围、开发产品等进行综合认定。法院认为，“廉婷作为字节跳动公司‘头条号'产品运营经理，于离职当日与字节跳动公司签署了《竞业限制协议》，双方均应依约履行。现廉婷入职腾讯北京公司，首先，该公司根据腾讯控股有限公司2017年年报显示系深圳腾讯公司的关联公司，故该公司属于《竞业限制协议》附件‘与公司业务有竞争关系的单位名单'中的公司；其次，该公司与字节跳动公司均属于互联网公司，二公司开发的产品‘今日头条'与‘天天快报'内容模块高度相似，字节跳动公司主张二公司存在竞争关系并无不当”。
2. 用人单位营业执照的经营范围对法院认定竞争关系的影响
（1）用人单位营业执照约定的经营范围仍是多数案件中法院判断两用人单位是否经营同类产品、从事同类业务的依据。
在我们检索到的2019-2021年的竞业限制纠纷案例中，北京地区有超过50%的判决以经营范围重叠为依据认定竞争关系，上海地区有超过80%的判决以经营范围重叠为依据认定竞争关系，而武汉、江苏、成都、天津地区的判决均以经营范围重叠来认定竞争关系。
（2）以经营范围重叠作为竞争关系的认定依据缺乏合理性，在越来越多的案例中，法院开始结合用人单位营业执照的经营范围与实际经营的业务进行判断。
国家工商行政管理总局2015年颁布的《企业经营范围登记管理规定》（现已失效）第三条规定，企业应当“参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。对《国民经济行业分类》中没有规范的新兴行业或者具体经营项目，可以参照政策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请”。
基于上述规定，公司对于其营业执照中经营范围的表达享有较大的灵活性与自主性，工商管理部门出于对公司意思自治的尊重，往往不会对经营范围进行实质性审查。“意思自治”政策之下，公司出于商业目的，往往倾向于将其业务领域进行偏向宽泛、模糊的表述，抑或将其尚未开展的业务领域在设立登记时即纳入经营范围之中。实践中一家公司营业执照中所载的经营范围跨越几十个行业领域的情形并不罕见。学术界也早对以经营范围为准判断竞争关系的方式提出了很多相反的意见。有学者指出，对劳动法下的竞争关系应做狭义理解，即从劳动者工作岗位的职责内容上理解，而不是从单位整体的经营范围来判断 1。还有学者认为，用人单位的实际经营事项中，其营业执照所登记的“营业事项”本只是参考；若竞业限制范围条款限制劳动者在其并未实际经营或生产的产品领域寻求工作机会，则该限制不合理 2。可见很多学者认为仅凭公司营业执照上所载的经营范围认定竞争关系过于宽泛，很容易导致不合理地限制劳动者的就业权利。
在本报告检索的案例中，法院开始在越来越多的案例中结合用人单位营业执照的经营范围与实际经营的业务进行判断，而非仅简单依据经营范围的表述。
例如，在“安迅物流有限公司等劳动争议二审案（【2019】京03民终2100号）”中，北京市第三中级人民法院认为，“关于宅急送公司是否为安迅公司的竞争企业，根据双方的陈述及举证情况，从经营范围看，两公司的业务范围存在一定的重合；从实际运营看，两公司存在经营同类或类似业务的行为；故，两公司应属竞争企业”。
3. 法院对于用人单位实际经营业务的认定有进一步细化的趋势
对于某些行业，即使在经营范围基础上加以考虑实际经营的业务，也很难准确区分不同企业所专攻的业务领域，很难准确认定竞争关系，互联网行业即为典型。由于互联网企业大多通过开发软件及互联网平台等，以吸引用户流量的方式进行盈利和竞争，所以这些企业的经营范围普遍都包含“软件及信息技术服务”这一表述。而这些企业也确以开发软件及提供信息技术服务为日常经营业务内容，因此它们的经营范围与实际经营业务是相符的。然而，各互联网企业开发的“软件和信息技术”所服务的对象和适用的具体业务方向存在很大不同。以常见互联网企业所开发的软件举例来说，高德与抖音均为互联网平台软件，但前者主要为用户提供地图、打车等服务，而后者主要为用户提供短视频上传和分享的渠道。这两个软件的开发企业虽然都以开发软件平台为主要业务，但它们所开发软件适用的场景与服务的对象却有很大分别。如果简单将所有从事软件及信息技术服务的企业都认定为有竞争关系的企业，则一方面忽视了不同软件受众的明显区别，另一方面也极大阻碍了网络工程师等互联网行业就业人员的就业自由。
因此，在审理互联网行业竞业限制案件时，部分法院逐渐开始通过更加细分的行业领域对竞争关系进行认定。
例如，在“王山与万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷民事二审案（【2021】沪01民终12282号）”中，对于互联网企业工程师“跳槽”是否违反与原用人单位之间的竞业限制协议这一问题，上海市第一中级人民法院认为，“本案中，万得公司的经营范围为计算机软硬件的开发、销售、计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。而XX公司的经营范围包括从事信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。对比两家公司的经营范围，确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务，如仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。……万得公司目前的经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构。而反观XX公司，众所周知其主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流。其受众更广，尤其年轻人对其青睐有加。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差距。即使普通百姓，也能轻易判断两者之差异。……故一审法院仅以万得公司与XX公司的经营范围存在重合，即认定上诉人入职XX公司违反了竞业限制协议的约定，继而判决上诉人返还竞业限制补偿金并支付违反竞业限制违约金，有欠妥当，本院予以纠正”。
本报告也发现，除了互联网行业这种难以仅凭经营范围和业务内容认定竞争关系的行业外，在其他实体行业也出现了根据细分市场认定竞争关系的案例。
在“甫铭金属成形传媒（北京）有限责任公司与邢怀宇劳动争议一审案（【2020】京0114民初1814号）”中，劳动者先后入职两家出版公司，负责两刊杂志的编辑工作。北京市昌平区人民法院以两份杂志专业技术方向不同为由，认定在本案中两出版公司不存在竞争关系，最终北京市第一中级人民法院亦维持了一审法院的判决。北京市昌平区人民法院在判决书中认为，“甫铭公司主张其与机工弗戈公司存在竞业限制竞争关系，提交两公司分别主办的《锻炼与冲压》杂志和《MM现代制造》杂志，称从广告商可以看出两公司存在竞争关系，另其提交了两公司经营范围，均有广告发布业务。本院认为，甫铭公司提交的两份杂志专业技术方向不同，两公司均有广告发布业务亦不能证明其与机工弗戈公司系竞业限制竞争关系，该项主张依据不足，本院不予采信。甫铭公司称邢怀宇入职机工弗戈公司担任《MM现代制造》编辑，其原岗位同样为编辑，均从事文字性工作，另提交《MM现代制造》2019年第10期，称其中《助力内部运输自动化》文章与《锻造与冲压》2016年第20期《高速冲压自动化送料线的发展趋势》文章的内容相同。邢怀宇对此不认可，称其未违反竞业限制协议，《MM现代制造》主要包含家具和刀具，不包含锻造和冲压技术。本院认为，甫铭公司主张邢怀宇入职机工弗戈公司担任编辑岗位，与原岗位重合，以此证明邢怀宇违反竞业限制义务依据不足”。
但根据本报告所研究案例的整体情况来看，在实体行业以细分领域认定竞争关系的判决并不具有普遍性，多数法院仍根据经营范围和实际业务进行认定。
4. 劳动者岗位职责、工作内容对法院认定竞争关系的 影响
（1）法院对于劳动者是否违反竞业限制义务的审理与认定，往往基于新旧用人单位之间是否存在竞争关系，并非劳动者的岗位职责、工作内容。
在部分竞业限制案件中，劳动者会提出自己在新用人单位的实际工作内容与在原用人单位的工作内容并不存在竞争、自己并未违反竞业限制义务的抗辩。法院对劳动者的此类抗辩多不予以采纳。
例如，在“陈忠庆与珠海神平医疗器械有限公司竞业限制纠纷一审案（【2020】粤0402民初539号）”中，珠海市香洲区人民法院认为，“原告于2018年1月12日从被告处离职后不久，即与深圳思榕科技签订劳动合同，而被告和深圳思榕科技的经营范围显示该两家公司同属医疗器械生产企业，深圳思榕科技属竞业限制企业范围……原告主张其在深圳思榕科技的工作内容与被告不一致，对被告业务不具有竞争力，其入职行为不构成违反竞业限制，与《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定情形不符，本院不予采纳”。
（2）但是法院会结合劳动者在前后两用人单位所从事岗位职责相同的事实，认定两用人单位具有竞争关系，并认定劳动者违反竞业限制义务。
例如，上海市第一中级人民法院在“吉殷明与腾讯科技（上海）有限公司竞业限制纠纷二审案（【2020】沪01民终13530号）”中认为，“本案在案证据证明，吉殷明自2019年6月6日起入职科之锐公司，并被安排至Z公司工作。腾讯公司在向吉殷明发送的《竞业限制通知书》中已经列明Z公司，且从Z公司的经营范围到吉殷明自述从事的游戏开发的工作内容，都表明与腾讯公司存在竞业关系”。
5. 法院对于竞业范围涵盖关联公司业务范围约定的有效性认定
在实践中，部分用人单位会将竞争关系的范围扩展到关联公司，并在竞业限制协议中予以明确约定。此种情况的背景较为复杂。有的情况下，劳动者虽然和一家用人单位签订劳动合同并建立劳动关系，但确实负责关联公司的相关工作；有的情况下，劳动者的工作职责、工作内容与劳动合同主体的关联公司并无任何关联。
（1）法院对于此问题无明确的裁审标准，且存在不同观点。
部分判决中，法院根据合同的意思自治原则，认为若竞业限制协议中明确约定竞争单位的范围包含关联公司，则劳动者应遵守该约定。
例如，在“李成刚与百度在线网络技术（北京）有限公司劳动争议二审案（【2019】京01民终4177号）”中，北京市第一中级人民法院认为，“百度在线公司与李成刚签订的劳动合同明确约定竞业限制义务系指‘不得在从事与甲方及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处'接受或取得任何权益和/或职位，故李成刚履行竞业限制义务的范围应当包括即不能入职竞争对手公司，亦不能入职竞争对手的关联公司。双方劳动合同明确约定竞争对手包括‘今日头条'，因此，与‘今日头条'存在关联关系的公司亦应属于百度在线公司的竞争对手范围之列”。
而部分判决中，法院认为《劳动合同法》中有关竞业限制的规定不应完全适用《民法典》中的意思自治原则，而应凸显对于劳动者的保护。将竞业限制范围扩大至关联公司属于违反了《劳动合同法》第二十四条的强制性规定，不合理地扩大了竞争对手的范围，应属无效。
在“作业帮教育科技（北京）有限公司等劳动争议二审案（【2021】京01民终1751号）”（“作业帮劳动争议案”）中，劳动者与用人单位签订的竞业限制协议中约定，劳动者离职后不得受聘于与用人单位有竞争关系的公司的子公司、分公司、关联公司。对此，北京市第一中级人民法院认为，“由于在劳动关系中相对于用人单位一方，劳动者处于弱势地位，故《劳动合同法》重要立法目的之一就是为了保护劳动者的合法权益。因此，不同于合同法——基于对平等民事主体的平等保护，秉持‘法无限制即可为'的理念，大部分条文是任意性规定——《劳动合同法》的大多数条文属于强制性规定，法无授权不可为是这些规定的基本属性。《劳动合同法》第二十四条即属于这种规定，该条第二款规定通过对竞业限制的范围作出明确规定，将劳动者的竞业限制义务限定在‘到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务'这个范围，以防止用人单位利用签约时的优势支配地位、通过格式条款等随意扩大竞业限制的范围，从而平衡保护劳动者的合法权益。因此，本案中双方订立的《保密与不竞争协议》第三条将竞业限制范围扩大到有竞争关系的用人单位的子公司、关联公司，是对上述强制性规定的突破和违反。并且，子公司、关联公司相对于有竞争关系的用人单位来说，是独立承担民事责任的民事主体，并不一定与原用人单位也构成竞争关系。本案中，作业帮公司并未充分举证证明在竞业限制期间高峰入职的两家公司与其存在直接的竞争关系。其虽主张北京多知科技有限公司运营的考虫网也是线上培训机构，与作业帮公司存在竞争关系，但是考虫网主要针对大学生考试、考研、托福考试、雅思考试、公务员考试等提供产品与服务，而作业帮公司则是针对学龄前儿童和中小学生提供学习辅导产品与服务，因此，本院无法认定在竞业限制期间两者存在竞争关系”。
值得关注的是，在上述判决中，除了论述竞业限制有关约定不应完全适用意思自治原则外，法院还从关联公司民事责任能力的角度进行了论述。按照法院的观点，对于独立承担民事责任能力的子公司及其他关联公司来说，其与竞争单位的关联关系并不必然意味着其与原用人单位存在竞争关系；相反，基于其民事责任能力上的独立地位，子公司及其他关联公司完全有可能从事与竞争单位和原用人单位不同的业务领域。因此，对于子公司及其他关联公司，法院认为仍应结合其经营范围与主营业务，来判断其与原用人单位是否存在事实上的竞争关系。
（2）关联公司不得以用人单位与劳动者签订的竞业限制协议为依据，主张劳动者离职后从事与关联公司存在竞争关系业务的行为违反竞业限制义务。
在《海淀区劳动争议审判情况白皮书（2017）》的案例二中对此问题有详细论述。该案中法院认为，根据合同相对性原则，若关联公司之间仅有一家用人单位与劳动者签署竞业限制协议，则该协议也仅在订立合同的双方间具备约束力，不宜任意扩大合同的主体范围。未与劳动者订立竞业限制协议的用人单位，无权依据关联公司与劳动者之间的竞业限制协议，要求劳动者在离职后履行竞业限制义务。
需要说明的是，在上述案件中，关联公司系母子公司，并非总分公司。
（3）与在分公司工作劳动者约定竞业范围扩展到总公司的情形分析
在上述“作业帮劳动争议案”中，法院在对竞业范围约定进行分析时，并未对分公司将竞业范围扩展到总公司经营范围的情形进行分析。
《劳动合同法实施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。在实践中，用人单位出于日常人力资源管理的实际需要，对于在分公司工作的员工，有的以总公司名义签署劳动合同，有的则以分公司名义签署劳动合同。同时，对于员工的工作内容，有的仅涉及分公司业务，有的则同时涉及总公司业务，实际情况较为复杂。
基于上述情况，实务中会出现劳动者与分公司签订劳动合同，但与母公司签订竞业限制协议的情形；或劳动者与分公司签订劳动合同和竞业限制协议，但竞业限制协议中将竞争关系范围扩展到总公司的情形。在本报告的检索案例中，对于前述情形下竞争范围应如何认定，目前并无典型案例或明确的司法实践观点。
我们认为，基于前述《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位实际上有权选择以总公司或者分公司名义与劳动者签订劳动合同，而且分公司经营范围一般不会超过总公司经营范围，这与母公司与子公司的经营范围可以完全不同或存在明显差异。因此，在上述情形下，如出现争议，法院应当认定在分公司工作劳动者约定竞业范围扩展到总公司的有效性。
Footnotes
1. 郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款—对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》，2006年第2期。
2. 林欧：《约定竞业限制范围的合理性分析》，载《法律适用》，2017年第15期。
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