前言
回顾本系列第二篇文章《社会保险相关法律实务问题简析（二）——关于养老保险待遇损失赔偿问题》，我们通过典型案例以法院审理角度为切入，对养老保险待遇损失赔偿案件的受案范围、损失数额认定及常见争议类型进行了深入分析。
而在本文中，我们将针对因社会保险监管政策收紧所引发的社会保险第三方异地代缴风险及相关问题，结合地方法规及典型案例予以详述。
三、关于社会保险的第三方代缴的法律规制问题
依据《社会保险法》相关规定 1，用人单位应当以自身名义在注册地为与其建立劳动关系的员工依法缴纳社会保险。然而，在实践中，部分用人单位会委托第三方机构（多为经营性人力资源服务机构）并以第三方机构的名义为员工在异地缴纳社会保险（“异地代缴社会保险”）。近年来，很多地方出台法规规章、政策文件对此种行为进行干预与规制，在此背景下，企业和员工均面临诸多法律风险和不确定因素。
需要说明的是，本文所述的异地代缴社会保险区别于社会保险代理。在社会保险代理的情形下，第三方机构仅为企业提供社会保险申报、核算、待遇申领等代理服务，员工的劳动关系主体和社会保险缴纳主体仍为企业，而并非第三方机构。
(一）各地方对“异地代缴社会保险”的法律规制情况
2020年7月，北京社会保险中心非正式发布的《关于劳务派遣企业和人力资源服务企业参加社会保险有关问题的通知》规定，劳务派遣和人力资源服务机构在办理职工新参保登记或增员时需要补充填报部分劳动合同相关信息。该规定旨在统一社会保险缴纳主体和劳动合同履行主体，杜绝社会保险代缴行为。随后，北京市人民政府于2021年颁布《北京市促进人力资源市场发展办法》，明确规定“经营性人力资源服务机构等单位不得通过虚构劳动关系等方式，为未与本单位建立劳动关系的人员办理社会保险登记、缴纳社会保险费”，并同时规定了警告、责令改正、罚款等处罚措施。
关于对异地代缴社会保险行为的规制，早在2016年，《广东省社会保险基金监督条例》就已经明确规定任何单位和个人不得通过虚构劳动关系的方式获取社会保险参保和缴费资格，如发生前述违法行为，社会保险经办机构将不予办理社会保险业务，情节严重者会面临涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。2021年颁布的《广东省查处侵害社会保险基金行为办法》《深圳市社会保险行政处罚自由裁量标准》均对此做出进一步禁止性规定。
通过对各地区社会保险政策的进一步检索和研究，可以看出，近几年社会保险缴纳政策收紧态势明显，江苏省、青海省、河北省、江西省、重庆市、杭州市、深圳市 2等地出台的相关法律文件均存在不得以虚构劳动关系的方式代缴社会保险的相关规定，即禁止代缴机构为不存在劳动关系人员缴纳社会保险。
(二）“异地代缴社会保险”风险分析
1. 对员工方的不利影响
很多员工选择异地代缴的目的就是为了能够更好的享受社会保险待遇或获取与社会保险缴纳相关的资格资质，而在实践中却可能事与愿违。
（1）无法享受相关社会保险待遇
在实践中，各地方已出现社会保险部门认为员工的社会保险缴纳主体与劳动合同主体不一致，而拒绝向员工支付相关社会保险待遇的情况。其中，对于工伤保险、失业保险待遇，因与劳动关系的实际主体密切相关，社会保险部门拒绝支付相关社会保险待遇的情况相对较多；而对于医疗保险、生育保险待遇，虽然与劳动关系主体的相关性不强，但也有部分地区的个别案例中社会保险部门拒绝支付相关社会保险待遇。
（2）退休待遇受到影响
2016年，人力资源社会保障部办公厅《关于开展企业职工退休审核审批专项检查工作的通知》明确规定，企业职工退休待遇核定包括确认是否存在虚构劳动关系取得参保和待遇享受资格。随着各地社会保险政策收紧，异地代缴社会保险行为可能会直接影响员工退休待遇的享受。
（3）落户面临障碍
员工在当地申请落户时，部分地区要求将确保申请落户时劳动关系主体、工资发放主体、社会保险缴纳主体一致作为申请落户的必备条件。例如，在上海市人力资源和社会保障局官网“互动交流”板块中，当问及社会保险缴纳委托给外服公司是否影响落户时，官方回答为“申请人的劳动合同、社会保险、个税单位名称需一致”；杭州市人力资源和社会保障局《关于市十三届人大六次会议西17号建议的答复》中提到，“要加大对中介机构虚构劳动关系挂靠社会保险方式申请《人才居住证》违法行为的查处和打击力度”。
司法实践也存在对相关争议的判决认定。在上海市第三中级人民法院（2020）沪03行终372号判决中，用人单位将本单位毕业生员工的社会保险交由其他公司代缴，相关行政机关在对进沪落户申请进行审核时，认为该代缴行为违法，从而认定该用人单位提出的进沪落户申请无效，上海市三中院支持了行政机关的复议决定。
（4）购房购车资格受限
2018年，成都市出台的《关于进一步防止和打击伪造社会保险缴纳证明获取购房资格欺诈行为的通知》中明确规定，对虚构劳动关系骗取社会保险缴纳证明的购房人进行严格查处，违反前述规定的劳动者将被取消购房资格，且购房登记平台3年内不再受理购房人及其购房登记时的家庭成员填报信息。
2. 对企业方的法律风险
（1）企业承担员工不能享受相关社会保险待遇的损失
关于工伤保险。在武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终3245号案件中，企业所在地为湖北，通过第三方公司为工作地点在北京的员工在北京缴纳社会保险，法院认为代缴公司无法代替用人单位申请工伤待遇，且在社会保险账户中显示用人单位并未为员工缴纳工伤保险，故社会保险经办机构未赔付的工伤待遇应当由用人单位承担。
关于失业保险。在南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民2659号案件中，法院认为公司应当为员工缴纳包括失业保险费在内的各项社会保险费用，但公司仅通过案外公司为员工缴纳相关社会保险费，与双方实际建立的劳动关系的主体不符，公司未为员工缴纳失业保险费用，并必然导致员工无法申领失业保险金，故员工主张公司支付其失业保险金，理由正当，本院予以支持。
关于医疗保险。在佛山市中级人民法院（2017）粤06民终9714号案件中，公司本应为员工李某在其注册登记地佛山市参加社会保险，但一直以第三方公司的名义为李某在广州市缴纳社会保险。法院认定员工李某在佛山市医院就医相关待遇未能从社会保险基金中报销的责任由公司承担。
关于生育保险。在长沙市中级人民法院（2021）湘01民终33号案件中，员工的社会保险由任职公司交由第三方公司代缴。员工因未能领取生育津贴，故诉请公司支付产假期间的工资。一审法院及二审法院均认为公司违规委托第三方缴纳生育保险费用而导致员工与第三方公司可能存在虚构的劳动关系，公司在社会保险违规方面存在明显、重大过错，故对员工诉求予以支持。
（2）企业赔偿员工丧失与社会保险缴纳相关资格资质的损失
在上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终3706号判决中，员工因用工主体与社会保险缴纳主体不一致而导致丧失上海落户资格，向法院提起诉讼要求公司赔偿损失23万元。法院认定，为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，委托第三方代缴社会保险的行为并非合法合规，且公司将员工社会保险缴纳事宜外包，减少了企业的人力成本，获得了相应收益，则理应承担由此造成的风险，应向员工承担赔偿责任，综合公司违约情节、损害后果等因素，酌情认定公司赔偿员工5万元。
（3）企业在注册地为员工补缴社会保险费用
近期，北京市第三中级人民法院做出的“（2021）京03行终368号”某资信评估公司与北京市朝阳区人力资源和社会保障局行政诉讼案二审判决引发多方关注。在该案件中，公司委托第三方公司为员工胡某在山东济南缴纳社会保险，后员工向北京市朝阳区社会保险中心投诉并要求公司为其在北京缴纳2009年至2018年期间的社会保险。社会保险中心最终作出社会保险稽核决定，要求公司为胡某在北京缴纳社会保险。公司对该稽核决定提起行政诉讼，公司主张已委托第三方公司在山东济南为胡某缴纳社会保险，且胡某已实际享受相关社会保险待遇。而一、二审法院均认可了社会保险中心的稽核意见，认为异地缴纳行为明显不符合《社会保险法》规定，公司委托第三方异地代缴社会保险，不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。
我们认为，该类案件虽然并不具有普遍性，但需要企业予以特别关注。
（4）员工以企业未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，企业向员工支付解除劳动合同经济补偿金
根据《劳动合同法》第三十八条的规定，如企业未依法缴纳社会保险，员工可解除劳动合同并要求企业支付解除劳动合同经济补偿金。因社会保险代缴行为不符合国家关于社会保险缴纳主体的规定，已有企业在相关争议案件中被法院认定为未依法缴纳社会保险，进而导致企业败诉。例如在北京市第三中级人民法院（2021）京03民终219号判决中，法院认定企业委托第三方机构在异地代为缴纳员工社会保险导致社会保险缴纳情况与实际劳动关系情况不符，该代缴行为不符合法律规定，造成员工社会保险权益损失，进而支持员工提出的解除劳动合同并支付经济补偿金的诉求。
(三）应对措施和风险提示
需要特别说明的，如企业异地代缴社会保险的目的为利用“社保洼地”降低社会保险缴费成本，则此种操作在各地方加强社会保险代缴法律规制的背景下，将难以为继，并无所谓的有效合规应对之道。如企业异地代缴社会保险的目的为满足异地工作员工社会保险待遇享受的实际需求，则就相关应对措施和风险分析提示如下：
1. 将员工社会保险转移至企业注册地由企业直接缴纳
此种方式满足法律合规要求，但无法满足异地工作员工的实际需求。在实际工作中，建议企业具体分析员工异地缴纳社会保险的实际需求。如员工并无与社会保险缴纳相关的资格资质需求，则可通过适当方式减少因无法在员工实际工作生活地缴纳社会保险给员工带来的不便。例如：对于员工关注的医疗保险待遇享受问题，随着国家医疗保险制度日益完善，异地就医将更为便捷，同时也有企业通过为员工购买补充商业医疗保险的方式为员工提供便利。
2. 企业在异地注册成立分支机构，由分支机构与员工签署劳动合同并缴纳社会保险
例如，企业在销售区域设立销售分公司，并由销售分公司与销售人员签订劳动合同并缴纳社会保险。此种方式也可满足法律合规要求，但对于企业而言成本相对较高。需要注意的是，企业成立具有登记证书的非法人分支机构即可签署劳动合同并缴纳社会保险。
3. 由企业在异地注册的关联公司与员工签署劳动合同并缴纳社会保险
此种方式与上述第二种方式的区别为，企业异地注册的关联公司与员工签署劳动合同并缴纳社会保险，但并非员工的实际用人主体，不负责员工的工作安排、日常管理。在此情况下，我们建议企业作为实际用人主体与关联公司、员工三方签署借调或委派协议，并明确约定员工绩效考核、违纪处罚、日常管理等劳动关系相关事项。
4. 将用工方式转变为劳务派遣或者劳务外包，由第三方劳务派遣或者劳务外包公司与员工签署劳动合同并缴纳社会保险
此种方式下，由于相关法律法规对于劳务派遣用工的岗位（仅限于临时性、辅助性、替代性岗位）、比例（不超过用工总数的10%）有限制性的规定，对于劳务外包是否属于“假外包、真派遣”也有法律规制，对于企业而言如违反相关规定则存在一定的法律风险。但我们认为由于企业并非以规避法律责任、降低用工成本为目的，也并未损害员工权益，因此此种方式虽然并不完全合规，但法律风险相对较小。同时，需要注意的是，员工可能会对转为劳务派遣或者劳务外包用工方式提出质疑并予以拒绝，则此种方式将无法实际实施。
注释：
1. 《社会保险法》第五十七条规定，“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”
2. 参考《江苏省人力资源和社会保障厅关于印发社会保险基金管理情况检查实施方案的通知》《青海省社会保险基金监督举报管理办法》《河北省社会保险基金监督办法》《江西省查处挪用骗取社会保险基金行为办法》《重庆市骗取社会保险基金处理办法》《杭州市基本医疗保障违规行为处理办法》《深圳市社会保险行政处罚自由裁量标准》。
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