ÖZET
Yabancılık unsuru barındıran iş sözleşmelerinde hangi hukuk kurallarının uygulama alanı bulacağı konusunda belirsizlikler ile sıkça karşılaşılmaktadır. Hatta tarafların sözleşmede hukuk seçimi yaptıkları durumlarda dahi, uygulama esnasında soru işaretleri ortaya çıkabilmektedir. Bu sebeple, bu çalışmamız, genel hatlarıyla yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hangi hukukun uygulanacağının tespiti ve hukuk seçimine ilişkin temel prensipleri ortaya koyma amacı taşımaktadır.
Anahtar Kelimeler: Hukuk Seçimi, İş Sözleşmesi, Uygulanacak Hukuk, İşçinin Korunması.
GİRİŞ
Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde öncelikle sözleşmede taraflarca bir hukuk seçimi yapılıp yapılmadığı incelenmelidir. Ancak ne var ki hukuk seçiminin işçinin aleyhine sonuçlar doğurmasının engellenmesi amacıyla, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ("MÖHUK") madde 27 hükmünde işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı tutulmuştur. Bununla birlikte işçilerin sıklıkla farklı ülkelerde çalışabildiği, ağırlıklı olarak hangi ülkede çalışmalarının yoğunlaştığının tespit edilemediği durumlar için MÖHUK 27 hükmü devamında esas işyeri kavramı karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla yabancılık unsurunun bulunduğunun tespiti akabinde tek bir kriter yeterli olmayıp birden fazla olgu göz önünde bulundurularak hangi hukukun uygulanacağının tespitinin yapılması gerekecektir.
I. İŞ SÖZLEŞMESİNDE YABANCILIK UNSURU
Milletlerarası özel hukuktaki iş sözleşmelerine özgü kuralların uygulanabilmesi için ilk olarak yabancılık unsuru taşıyan sözleşmesel ilişkinin iş sözleşmesi niteliğine sahip olması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa bakan hâkim, hukuki nitelendirmeyi yapmakla yükümlü olduğundan Türk mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklar bakımından Türk hukukuna göre vasıflandırma yapılacaktır. Türk hukuku bakımından bir iş sözleşmesinin unsurları, belirli veya belirsiz bir süre için bir işin görülmesi, bu işin ücret karşılığında görülmesi ve işin bağımlılık ilişkisine dayanması olarak kısaca özetlenebilecektir.1
Milletlerarası özel hukuk kuralları çerçevesinde iş sözleşmesinden kaynaklanan anlaşmazlıkların çözümü, sözleşmenin yabancılık unsuru taşıması şartına bağlıdır. Bu durumda, hangi iş sözleşmesinin yabancılık unsuru taşıdığı sorusu da önem kazanmaktadır.
Yabancılık unsuru, MÖHUK'ta tanımlanmamış olup öğretide farklı tanımlar olmakla birlikte yargı kararlarında son yıllarda özetle, hukukî işlemi, ilişkiyi veya olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsur olarak belirtilmektedir. Dolayısıyla yabancılık unsuru, her hukuki işlem veya ilişki türü açısından farklılık arz edebilmektedir.
Yargıtay kararlarında iş sözleşmelerinde, işçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde2 yabancılık unsurunun varlığından söz edilebileceği görülmektedir.
Bu bakımdan, iş ilişkisinde işçinin ya da işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı ülkede bulunması, işin yabancı ülkede görülmesi hâllerinde iş sözleşmesinin yabancılık unsuru taşıdığı kabul edilecektir.
II. İŞ SÖZLEŞMELERİNDE HUKUK SEÇİMİ
MÖHUK madde 27 hükmü hukuk seçimine olanak tanısa da akademik çevrede, yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde işçi ile işverenin eşit konumda olmadığı, tarafların sözleşme koşullarını eşit şekilde müzakere edemeyecekleri ve bu nedenle iş sözleşmelerinde hukuk seçiminin mümkün olmadığı şeklinde görüş farklılıkları bulunmaktadır. Bu görüş farklılıkları, kimi zaman istinaf mahkemeleri ile Yargıtay arasında da söz konusu olmaktadır. Tarafların hukuk seçimi yaptığı durumlarda iş uyuşmazlığına hangi hukukun uygulanacağı sorusu, zaman zaman Yargıtay kararlarında odak noktası hâline gelmektedir.3
a) Mutad İşyeri Kavramı
Türk hukuku açısından, MÖHUK madde 27/1 hükmü gereğince, yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde işçi ile işverenin seçtiği hukuk, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma şartlarının gözetilmesi kaydıyla uygulanabilmektedir.
Mutad işyeri ile kastedilenin ne olduğu sorusu bu noktada gündeme gelebilecektir. Mutad işyeri; işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği, başka bir anlatımla işçinin işini fiilen yaptığı yerdir.4
Yargıtay'ın yerleşik nitelik kazanan içtihadı uyarınca, işçinin ücretinin nasıl ödendiği veya hangi para birimiyle ödendiği gibi faktörler mutad işyerini belirlemede tek başına belirleyici olmamaktadır. Aynı şekilde, işçinin geçici olarak başka bir ülkede çalışması da işyerinin yerini belirlemede tek başına yeterli olmamaktadır.
Mutad işyeri, işin esas kısmının ya da ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer anlamına geldiğinden işçinin sürekli olarak aynı ülkede çalışması durumunda, mutad işyerinin neresi olduğunu belirlemek nispeten kolay olacaktır. Ancak işin birden fazla ülkede yapılma olasılığı söz konusu olduğunda, mutad işyerinin belirlenmesi oldukça zorlu olacaktır.
Yargıtay 18.09.2019 tarihli emsal bir kararında, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları ve doktrin görüşlerini dikkate alarak, mutad işyerinin tespiti konusunda belirli kriterlere vurgu yapmıştır:
"Somut olayda olduğu gibi işin birden fazla ülkede ifa edilmesi durumunda, gerek Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları gerekse doktrin görüşleriyle mutad işyeri tespiti bakımından birtakım kriterler geliştirilmiştir. Buna göre işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer gibi kriterler mutad işyeri tespitinde önem taşımaktadır."5
Dolayısıyla MÖHUK madde 27 uyarınca, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, iş sözleşmesinde taraflar, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçme serbestisine sahiptirler. Ancak Hukuk Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, mutad işyeri hukuku ile seçilen hukuk arasında bir değerlendirme yapılması ve bu değerlendirmede yararlılık karşılaştırması yapılarak lehe olan hukukun uygulanması gerekecektir.6
b) Esas İşyeri Kavramı
İşin ağırlıklı olarak tek bir ülkede görülmediği, sürekli olarak aynı yoğunlukta birden fazla ülkede yapıldığı durumlar için MÖHUK 27. maddenin devamında karşımıza esas işyeri kavramı çıkmaktadır. Bu hâldeyse, MÖHUK madde 27/3 "İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir." hükmü uyarınca esas işyeri hukuku uygulama alanı bulacaktır.
MÖHUK'ta işverenin esas işyerinin belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemişse de Kanun'un gerekçesine bakıldığında esas işyeri kavramı ile kastedilenin işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülke olduğu söylenebilecektir.7 Bu durumda gerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerinin ana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığın fiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkün olacaktır.
Dolayısıyla, bir üst başlıkta yer verdiğimiz kriterlere göre mutad işyeri hukukunun belirlenmesinin mümkün olmadığı, işçinin faaliyetlerinde yoğunluk merkezinin belirlenemediği durumda esas işyerinin bulunduğu ülkenin hukukuna başvurulabilecektir.
c) Daha Sıkı İlişkili Yer Hukuku
Bununla birlikte MÖHUK madde 27/4'te, "Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Daha sıkı ilişkili hukuk, taraflarca hukuk seçiminin yapılmadığı yahut hukukun geçersiz olduğu durumda uygulama alanı bulacak olup mutad işyeri veya esas işyeri yerine daha sıkı ilişkili hukuk hükümleri uygulanabilecektir.
Daha sıkı ilişkili hukuk için belirli bir kriter söz konusu değilse de örneğin; emeklilik, emeklilik dereceleri, işçinin ve işverenin ortak vatandaşlığı, ücretin ödendiği para birimi, iş sözleşmesinin akdedildiği yer, iş sözleşmesinin millî bir iş hukukundaki temelde düzenlenmiş olması veya bu ülkenin hukukunda uygulanan daha önceki bir sözleşmeye gönderme yapılmış olması, işçinin yerleşim yeri, işverenin iş faaliyetlerinin merkezi, sözleşmede kullanılan dil veya sözleşmenin şekli gözetilerek işin yapıldığı ülke yerine daha sıkı ilişkili hukuk uygulama alanı bulabilecektir.8
Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göre işçinin daha lehine ise hâkim, işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunu uygulamakta serbest olacaktır.
d) Doğrudan Uygulanan Kurallar
Sözleşme serbestisine müdahale teşkil eden durumlardan biri de milletlerarası özel hukuka özgü olan doğrudan uygulanan kurallardır. MÖHUK madde 6 hükmüne göre, "Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır."
Doğrudan uygulanan kurallar devletin mali, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek amacıyla çıkardığı kurallar olup bu kurallar hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanı bulurlar. Bu bağlamda, iş hukukundaki doğrudan uygulanan kuralların, ülkede icra edilen her iş sözleşmesine, tarafları yabancı bile olsa ve/veya ilişkiye uygulanacak hukuk Türk hukuku olmasa dahi uygulanabileceği ifade edilebilir. Dolayısıyla iş hukuku açısından doğrudan uygulanan kuralların uygulama kapsamını belirlemede en uygun ölçüt, işin gerçekleştirildiği yer olarak kabul edilir.9
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında değinildiği üzere, "...doğrudan uygulanan kurallar, düzenleme alanına giren hususlarda özel kanun niteliğinde kabul edilmekte ve yabancılık unsuru barındıran ilişkide yabancılık unsuru yokmuş ve ilişki bir iç hukuk ilişkisiymiş gibi kabul edilerek uygulanmaktadır. Doğrudan uygulanan kurallar, kamu menfaati gözeten müdahaleci kurallardır..."10 Bu kapsamda işçiyi koruyan bir kuralın devletin sosyal, ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilebileceği kabul edilmektedir.11 Dolayısıyla işçiyi koruyan her bir kural için doğrudan uygulan kural olup olmadığı bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede örneğin, sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olsa da işbu hususlara ilişkin yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden doğrudan uygulanan kural müdahalesine neden olmayacaktır.12 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24.05.2023 tarihli güncel kararı gözetilerek doğrudan uygulanan kurallara örnek olarak hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerini ve ücretlerini düzenleyen hükümler örnek verilebilecektir.13
e) Sözleşmede Birden Fazla Ülke Hukukunun Seçilmiş Olması
Uygulamada tarafların iş sözleşmelerinde, birden fazla ülke hukukunu seçtiği durumlarla karşılaşılabilmektedir. Bu gibi durumlarda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda değindiğimiz kriterler doğrultusunda tespit edilecek daha sıkı ilişkili hukukun uygulama alanı bulabileceği yönünde değerlendirmede bulunduğu görülmektedir.14
SONUÇ
İşbu çalışmamızda, güncel Yargıtay kararları ışığında yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde hukuk seçimi, milletlerarası hukuka özgü mutad işyeri hukuku, esas işyeri hukuku, daha sıkı ilişkili yer hukuku, doğrudan uygulanan kural gibi kavramlar üzerine bir değerlendirme sunulmuştur. MÖHUK madde 27/1 hükmü ile Yargıtay:ın yerleşik içtihatlarına ve bu görüşleri paylaşan doktrin perspektifine göre, mutad işyeri hukukunca sağlanan asgari koruma işçi lehine sağlandığı müddetçe, işçi ve işverenin iş sözleşmesine uygulanacak hukuku serbestçe belirleyebilmesi mümkündür. Ancak pek tabii doğrudan uygulanan kurallara aykırı bir hâl söz konusu ise seçilen hukukun uygulanmaması, Türk hukukunun uygulanması durumuyla karşılaşılacaktır.
Footnotes
1. 4857 sayılı İş Kanunu madde 8/1 hükmü: "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir."
2. Kazancı İçtihat Bankası, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 29.03.2022 tarih ve E. 2022/1838, K. 2022/4098 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024
3. "Gerek mülga 2675 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi gerekse 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır." (Kazancı İçtihat Bankası, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 24.05.2023 tarih, E. 2022/12652, K. 2023/7664 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024)
4. Bknz. Kazancı İçtihat Bankası, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 22.05.2023 tarih ve E. 2022/11637 K. 2023/7462 sayılı güncel kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024
5. Bknz. Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 18.09.2019 tarih ve E. 2016/9339 K. 2019/16564 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024; Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.05.2023 tarih ve E. 2022/873 K. 2023/424 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024
6. Bknz. Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.05.2023 tarih ve E. 2022/873 K. 2023/424 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024
7. MÖHUK madde 27/3 gerekçesinde; "Üçüncü fıkrada işçi işini mutaden farklı ülkelerde ifa ediyorsa, her iki tarafı da belirsizlikler ve zorluklardan korumak üzere işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülke anlamında "esas işyeri" hukukunun uygulanması kuralı kabul edilmiştir." şeklinde ifade edilmiştir.
8. "Tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması hâlinde iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuk uygulanacaktır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgahı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiğini para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgahı gibi ölçütler dikkate alınabilir. Yurtdışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu iş yerinde çalışmak üzere Türkiye'den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatıyla götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtasıyla yapıldığı bilinen bir gerçektir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler, Türkiye bağlantılı şirketler vasıtasıyla kurum kayıtları yerine getirtilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurtdışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalışmaktadır.Dosya kapsamından davacının Türk vatandaşı olduğu, davalı şirketin Türkiye'de kurulu bulunduğu ve yurtdışındaki projede çalıştırmak üzere davacıyı yurtdışına değişik ülkelere götürdüğü, iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili bulunan Türk hukukunun olduğu, ilk derece mahkemesince Türk hukuku uygulanarak hüküm kurulmasında hata bulunmadığından bu yönü kapsayan istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir." (Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, İstanbul BAM'ın 13.10.2017 tarih ve E. 2017/890 K. 2017/1331 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024); Doğa ELÇİN, "İş Sözleşmelerinden Doğan Kanunlar İhtilâfı", Ankara 2011, s.152.
9. Alperen Korkmaz, "Yurtdışına Çalıştırılmak Üzere Götürülen Türk İşçilerin İş Hukuku Bakımından Korunması", Eylül 2019, s. 102
10. Bknz. Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.05.2023 tarih ve E. 2022/873 K. 2023/424 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024
11. "Türk doktrinin de zayıf taraf olan işçinin korunmasının nihai amacının ülkedeki iş hayatını ve dolayısıyla toplum barışını korumak olduğu, bu nedenle de her ne kadar işçi özelinde işçinin çıkarını gözetme sonucuna ulaşılsa da bu tür kuralların sadece bireyin çıkarlarına hizmet etmemesi, aynı zamanda devletin sosyal, ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilebileceği kabul edilmektedir. Ancak işçiyi koruyan her kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı, her kuralın getirilme amacı doğrultusunda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır." (Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.05.2023 tarih ve E. 2022/873 K. 2023/424 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024)
12. "Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 Sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî ... günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren ... ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir ... ilişkisinde, dinî ve millî ... günleri ... hukukuna göre belirlenemez." (Kazancı İçtihat Bankası, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 24.05.2023 tarih, E. 2022/12652, K. 2023/7664 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024)
13. Aksi yönde bknz. İlke Gürsel, "Milletlerarası Özel Hukukta İş Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklara Uygulanacak Hukuk – Yargıtay Karar İncelemesi", Sicil Dergisi, 2021/II Sayı 46: 155-187
14. "Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır." (Lexpera Hukuk Bilgi Sistemi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.05.2023 tarih ve E. 2022/873 K. 2023/424 sayılı kararı, Erişim Tarihi: 09.05.2024)
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.