Tahkim
Yargılama, devletin sahip olduğu ve mahkemeler aracılığıyla kullandığı bir erktir. Bununla beraber, karşılıklı mutabakat kapsamında kişilerin belirli şartlar sağlandığında uyuşmazlıkların çözümünü devletin yargısı yerine hakem adı verilen özel kişilere bırakması mümkündür.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) m. 412 uyarınca: “Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır”. Aynı maddeye göre, tahkim sözleşmesi ayrı bir sözleşme olabileceği gibi ana sözleşmenin bir şartı da olabilmektedir.
Geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığı hâlinde, taraflar bir uyuşmazlık çıkması sonrasında veya tahkim sözleşmesinden sonraki bir tarihte aksini kararlaştırmadıkları takdirde, tahkim yoluna başvurulması gerekecektir. Tahkim şartına rağmen taraflardan biri, mahkemede dava açarsa, davalı tahkim “ilk itirazını” öne sürerek davanın usulden reddine karar verilmesini sağlayabilecektir (HMK m. 116, 413). Fakat ilk itiraz zamanında öne sürülmezse, taraflardan birinin mahkemeye başvurusu tahkim şartının tadili yönünde icap ve itiraz edilmeme de zımni kabul olarak değerlendirilecek ve mahkeme uyuşmazlığa bakmaya devam edebilecektir.
Tahkim şartının geçerli olabilmesi için sahip olması gereken bazı şartlar mevcuttur. HMK m.412'de tahkim şartının geçerli olabilmesi için, tahkim şartının yazışı şekil şartını taşıması gerektiği şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Yazılılık şartının sağlanması için bazı haller örnekleme yoluyla maddede belirtilmiştir. Şekil şartına ek olarak, tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için gereken diğer şartlar ise; (i) tahkim iradesinin karşılıklı olması, (ii) tahkim iradesinin kesin olması ve (iii) uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olmasıdır. Tahkim iradesinin karşılıklı olmasından anlaşılması gereken, tarafların tahkim şartını düzenlerken, temel hukuki ilişkiden kaynaklanacak olan uyuşmazlıkları, tahkim şartında düzenlenen usule göre belirlenecek bir hakem veya hakem heyeti önünde çözme konusunda karşılıklı iradelerinin örtüşmesidir. Tahkim iradesinin kesin olması ise, tarafların iradelerinin, aralarındaki temel ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkları, yalnızca hakem veya hakem heyeti önünde çözme yönünde olmasıdır. Örnek olarak, taraflarca düzenlenen tahkim şartında, “taraflar arasındaki uyuşmazlık tahkim veya mahkeme huzurunda görülecek bir yargılama neticesinde çözülecektir.” şeklinde ifadelere yer verilmişse, bu durumda tahkim şartının geçerliliğinden söz edilebilmesi mümkün olmayacaktır. Son olarak, geçerli bir tahkim kaydından söz edebilmek için, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri bir uyuşmazlık söz konusu olması gerekir. Buna “tahkime elverişlilik” adı verilir. Aynı başlığı taşıyan HMK m. 408 uyarınca, “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.” Öte yandan, soy bağı ile ilgili olanlar gibi kamu düzenine ilişkin konuların da tahkime elverişli olmadığı kabul edilmektedir.1
Yukarıda belirtilen şartları sağlayan bir tahkim şartına konu esas uyuşmazlık kapsamında doğan uyuşmazlıkların, tahkim şartında belirlenen usule göre teşekkül ettirilecek hakem/hakem heyeti önünde görülmesi mümkün olabilecektir.
İflas
İflas, borcunu ödemediği için belirli usuller çerçevesinde ticaret mahkemesince iflasına karar verilen bir borçlunun (müflisin) iflas masasına (m. 184) giren bütün mal, hak ve alacaklarının (malvarlığı aktifinin) cebri icra yolu ile paraya çevrilerek, bu para ile bilinen bütün alacaklıların tatmin edilmesini (alacaklıların alacaklarının ödenmesini) sağlayan bir (cebri) takip yoludur.2
Takip yoluyla veya takipsiz olarak (doğrudan doğruya) iflas talebinde bulunulabilir.
Takip yoluyla iflas talebinde bulunulduğunda borçluya iflas ödeme emri gönderilir. Borçlu süresi içinde borcunu ödemez veya itiraz etmezse alacaklı, asliye ticaret mahkemesinde borçlunun iflası talepli dava açabilir.
Öte yandan kanunda sınırlı olarak sayılan sebeplerin varlığı halinde gerek alacaklı gerekse borçlunun talebi ile takipsiz (doğrudan doğruya iflas) talebinde bulunulabilir, diğer bir deyişle iflas davası açılabilir.
Sözleşmede tahkim kaydı bulunmasına rağmen borçlunun iflası talep edilebilir mi?
Yukarıda açıklandığı üzere, taraflar sadece üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurabilir. İflasın kamu düzenine ilişkin bir kurum olduğu tartışmasızdır.3 Bu sebeple, tahkim yargılamasında borçlunun iflasına karar verilmesi talep edilemeyeceği gibi, bu yönde bir tahkim kararının da tenfizi mümkün olmayacaktır.
Her ne kadar geçerli bir tahkim şartının bulunduğu hâllerde, alacağın tahkim yargılaması ile talep edilebilmesi kural olarak kabul edilse de ilamsız icra/iflas takibi ile alacağın tahsili için takibe girişilmesi Yargıtay kararları uyarınca tartışmalıdır. Buna paralel olarak, borçlunun itirazda bulunması durumunda açılacak olan itirazın iptali veya iflas durumunda alacağın varlığının tespit edileceği davaların hakem önünde mi yoksa mahkeme önünde mi görülmesi gerektiği hususu da tartışmalıdır. Bir Yargıtay kararında, Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi nezdinde görülen bir tahkim yargılamasında karşı dava olarak itirazın iptali talep edilen bir davada tesis edilen kararın tahkime elverişli olmadığı gerekçesiyle, kararın iptali için açılan davada, ilk derece mahkemesi tarafından itirazı iptali talebinin tahkim yargılamasında talep edilemeyeceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar onanmıştır.4 Bir diğer Yargıtay kararında ise tarafların tahkim koşulunu belirledikten sonra, tek taraflı olarak vazgeçerek icra takibine girişemeyeceği ifade edilmiştir.5 Görüldüğü üzere, bu konuda oturmuş bir Yargıtay uygulaması henüz mevcut olmadığından, kanaatimizce içtihadı birleştirme kararı ile bu çelişkinin ortadan kaldırılması önem arz etmektedir.
İflas takibi bakımından, iflas kararı verilmesine ilişkin çelişki bulunmamakla birlikte, tahkim şartının varlığı hâlinde, iflas yoluyla ilamsız takibe girişilmesi ve takibe itiraz hâlinde alacağın varlığının tespitine ilişkin olarak farklı görüşler bulunmaktadır.
Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (“HGK”) 2019/574 E., 2021/1710 K. sayılı ve 21.12.2021 tarihli kararına konu olan olayda, taraflar arasında arsa payı karşılığında inşaat sözleşmesi mevcut olup davalı, inşaatı tamamlama ve anahtarı teslim etme borcu altına girmiştir. Borcun yerine getirilmemesinden dolayı kira kaybına uğradığını iddia eden davacı, davalıya karşı iflas yoluyla takip başlatmıştır. Davalı şirketin takibe itirazı sonucunda itirazın kaldırılması davası açılmıştır.
Davalı şirket, taraflar arasında imzalanan sözleşmede tahkim kaydı olduğundan davanın öncelikle usulden reddini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi, dava kapsamında öncelikle alacağın mevcudiyetinin tespit edilmesi, daha sonra yasal şartlar mevcut olduğu takdirde iflasa karar verilmesi gerektiği tespitinde bulunmuştur. Bu kapsamda, davacının öncelikle İstanbul Ticaret Odası Hakem Mahkemesi nezdinde başlatacağı tahkim yargılamasında alacağını hüküm altına aldırması ve alınan karara istinaden iflas yoluyla takip başlatması gerektiğini ifade ederek tahkim ilk itirazını kabul etmiş ve davanın usulden reddine karar vermiştir.
Davacılar tarafından karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin karar ve gerekçesini uygun bularak istinaf başvurusunu reddetmiştir.
İşbu karar temyiz edilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, iflas davasının bir bütün olarak ele alınması gerektiğini, alacağın tespiti için önce hakem heyetine, daha sonra iflas kararı alınması için mahkemelere başvurulmasının haklı bir gerekçesi olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca, alacağına bir an önce kavuşmak isteyen ve iflas yoluyla takibe girişerek ardından dava açan davacıya karşı tahkim ilk itirazının öne sürülmesinin hak arama hürriyeti ve iyi niyetle bağdaşmayacağına dikkat çekerek kararın bozulmasına karar vermiştir.
İlk derece mahkemesinin ilk kararındakilerle aynı gerekçelerle direnme kararı vermesi üzerine dosya Yargıtay HGK'ya gönderilmiştir.
Yargıtay HGK, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ile paralel şekilde, iflas yargılamasının bir bütün olduğu, tahkim kaydının öne sürülmesinin iyi niyetli olmadığı, ayrıca iflas davaları basit yargılama usulüne tabi olduğundan usul ekonomisi uyarınca da doğrudan iflas yoluyla takibe girişilmesinin önünde bir engel olmadığı gerekçeleriyle davanın usulden reddini doğru bulmayarak ilk derece mahkemesinin direnme kararının bozulmasına oy çokluğuyla karar vermiştir.
Kararın muhalefet şerhinde ise ilk derece mahkemesinin gerekçelerinin benimsenmiş, davacıların tahkim şartının uygulanmasını engellemek için iflas yoluyla takibe girişmesi dürüstlük kuralına aykırı bulunmuştur.
Her ne kadar, iflas kararının kamu düzenine ilişkin olması ve devlet mahkemesince tesis edileceğine ilişkin bir tartışma bulunmasa da ilamsız iflas yolu ile girişilen takibe yapılan itiraz akabinde, alacağın varlığının öncelikle taraflar arasındaki sözleşmede tahkim şartı varsa, bu şarta uygun olarak teşekkül ettirilecek olan hakem/hakem heyetince belirlenmesi ve akabinde, mahkemeden iflas kararı istenmesi kanaatimizce doğru olacaktır. Fakat atıf yapılan HGK kararı ile esas dava niteliğindeki alacağın varlığının incelenmesine ilişkin yargılamanın iflas sürecine dâhil sayılması ve usul ekonomisi gerekçesi ile taraf iradesinin bertaraf edilmesi kanaatimizce hatalı olmuş, ülkemizde tahkimin gelişmesi ve yaygınlaşması bakımından olumsuz etki doğurmuştur.
Makaleye katkıları için Ezgi Özdemir'e teşekkür ederiz.
Footnotes
1. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, “Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı”, 4. Bası, Ankara, 2016, s. 650
2. Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası, “İcra ve İflas Hukuku”, 7. Bası, Ankara, 2021, s. 460
3. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 2021/1958 E., 2022/811, 16.02.2022
4. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi T.27.11.2018, E.2018/3263 ve K.2018/7408
5. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi, T.03.11.1978, 4625 E./4623 K. (bkz. Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.16, Özel Sayı 2014, s.531-554)
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
