ÖZET

Tüm Dünya'yı saran Pandemi süreci ile birlikte, toplum daha öncesinde hem hukuken hem de sosyal bakımdan hiç hazırlıklı olmadığı bir sürece yakalanmış oldu. Özellikle günümüz itibariyle her ne kadar yeni normal sürece geçiş yapılmak amacıyla bir takım sosyal, idari ve hukuki düzenleme ve yenilikler ortaya konmaya çalışılsa da; özellikle ticaret ve ekonominin devam etme zorunluluğu karşısında, gerek çalışan gerek işverenlerin kamusal ve bireysel düzlemde ne şekilde hareket etmeleri gerektiği hala açık bir çözüme kavuşmuş değildir. Pandeminin ilk ortaya çıktığı dönemlerde devletlerim aldığı sıkı tedbirler ve yasaklar neticesinde yeni çalışma modelleri ortaya çıkmış olsa da, özellikle bazı sektörlerde fiili çalışma; yani işyerinde bizzat bulunmanın zorunluluğu da yadsınamaz bir gerçektir. Nitekim, pandemi sonrasında işin devamı ve ekonominin gereklilikleri nedeni ile pek çok işyerinin kademeli de olsa, işyerinden faaliyetlerini yürütmeye devam ettikleri görülmektedir. Bu noktada, her ne kadar çalışanlar, kendi tedbirlerini almak adına maksimum düzeyde dikkat ediyorsa da ortak alanlarda bulunarak virüsü kapma ve yayma ihtimalleri söz konusudur. Hal böyle olunca, işverenin işyeri sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü kılınmasının yanı sıra hem işyerinde bulunan diğer personellerin güvenliği hem de çalışanın kendisinin güvenliği adına "Aşı" 'nın önemi artmaktadır. Ancak, aşı zorunluluğu, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunmakta olan temel hak ve özgürlükler açısından tartışmalara yol açmaktadır. İşveren, çalışanını aşı olmaması gerekçesiyle işten çıkarabilir mi yoksa öncelikle aşı olmayan çalışana uzaktan çalışma gibi alternatif seçenekler mi sunması gerekir? Ancak, bazı sektörler için uzaktan çalışma ya da kademli çalışma seçenekleri kısa vadede makul seçenekler gibi görülse de, uzun dönemde işverenden bunun beklenmesi hayatın ve ticaretin olağan akışına aykırı da olabilir. Tam da bu noktada, işveren iş faaliyetlerinin devamını, çalışan ve iş yeri güvenliği kapsamında devam ettirmek isterse, çalışanlarının aşı olmasını bir zorunluluk olarak değerlendirebilir mi? Aşı olmayı reddeden çalışanlara karşı, işverenin hukuki düzenlemeler ışığında yaklaşımı ne olabilir? Düzenli PCR testi istenmesi, ancak çalışanın bu talebi yerine getirmek istememesi, iş akdinin dona ermesi açısından işveren yönünden haklı veya geçerli bir sebep midir? Bu çalışmamız ile tüm dünyanın gündeminde olan aşı zorunluluğunun, işverene ve/veya çalışanına getirilip getirilemeyeceği; getirilemeyeceği kabulünde ise de ne gibi önlemler alınabileceği, alternatiflerin neler olduğu üzerinde, iş hukuku ve anayasa çerçevesinde ana hatlarıyla ele alınacaktır.

ABSTRACT

With the Pandemic process that surrounded the whole world, society was caught in a process that it was not prepared for before, both legally and socially. Especially as of today, although some social, administrative, and legal regulations and innovations are tried to be put forward in order to transition to the new normal process; Especially in the face of the necessity of the continuation of trade and economy, it is still not clear how both employers and employees should act on the public and individual level. Although new working models emerged as a result of the strict measures taken by the states during the first period of the pandemic, actual work in some sectors; that is, the necessity of being present at the workplace in person is an undeniable fact. As a matter of fact, it is seen that many workplaces continue to carry out their activities from the workplace due to the requirements of the economy after the pandemic. At this point, even if employees take maximum attention to taking their own precautions, there is a possibility of catching and spreading the virus by being in common areas. As such, the importance of "Vaccination" increases both for the safety of other personnel in the workplace and for the safety of the employee him/herself, as well as the employer's obligation to ensure workplace health and safety. However, the obligation of vaccination leads to debates in terms of fundamental rights and freedoms that are protected under the Constitution and the European Convention on Human Rights. Can an employer break a contract of the employee for not being vaccinated, or should it first offer to the unvaccinated employee alternative options, such as hybrid work? However, for some sectors, alternative working models may seem like reasonable options in the short term, but expecting this from the employer, in the long run, maybe contrary to the normal flow of life and commerce. In this study, whether the vaccination obligation can be brought to the employer and/or employee; Moreover, it will be discussed in general terms on what measures can be taken, what the alternatives are, within the framework of labor law and the constitution.

GİRİŞ

Çalışanın aşı olmaya zorlanıp zorlanamayacağı, aşı olmaması durumunda işyeri ve diğer çalışanlarının sağlık ve güvenliğini riske atabileceği durumlarda işveren tarafından hukuki düzlemde yapılabilecekler konusu, henüz bu alanda yasal düzenlemelerin olmaması nedeniyle hukuki tartışmalara neden olmaktadır. Zira aşı zorunluluğu, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunmakta olan temel hak ve özgürlükler açısından tartışmalara yol açmaktadır. Ancak diğer yandan, işverenin işyerinde iş güvenliğini sağlama yükümlülüğü de bulunduğundan, anayasal hakkı kapsamında aşı olmayı reddeden bir çalışanın virüse yakalanması ve işyerinde bu virüsü yayması sonucunda ortaya çıkabilecek riskleri, işverenin ne şekilde bertaraf etmesi gerektiği önemli bir sorundur. Bu sorunun çözümünde iş mevzuatı başta olmak üzere, her olay özelinde irdeleme yapılması ve sonuca gidilirken dürüstlük ilkesi, çalışan aleyhine yorumlamama, ve feshin son çare olması gibi temel prensip ve ilkelerin ışığında değerlendirme yapılması en doğru yaklaşım olacaktır. Bu çalışmamızda öncelikli olarak aşı zorunluluğu ve emsal kararlar ile iş dünyasına yansıyan uygulama ve örnekleri ele alınacak, ardından mevzuatımızda yer alan hükümler itibari ile çalışanın aşı olmaya zorlanıp zorlanamayacağı, ne gibi hallerde aşı olmamanın iş akdinin feshine neden olabileceği; bu feshin hangi hallerde geçerli, hangi hallerde haklı feshi sebebi olarak nitelendirilebileceği, ve nihayetinde çalışan ile işveren arasındaki iş ilişkisinde, feshin son çare ilkesinden hareket edildiğinde, fesih öncesi ne gibi seçeneklerin kullanılabileceği tartışılmıştır.

  1. AŞI ZORUNLULUĞU

Özellikle aşının bulunması ve etkinliğinin ispatlanması sonucunda, pek çok ülkede olduğu gibi ülkemizde de sokağa çıkma yasağı başta olmak üzere pek çok alanda daha önce getirilmiş kısıtlama ve yasakların gevşediği ve özellikle iş yerlerinin açıldığını ve çalışanların iş başı yaptığını görmekteyiz. İşyerlerinde bulunan çalışanların her iş gününde farklı konumlardan ulaşım sağlamaları, özellikle toplu taşıma araçlarının sık kullanılması ve işyeri haricinde, toplumdaki diğer bireylerle de etkileşime girmeleri, Covid-19 virüsüne yakalanmaları ve diğer çalışanlara bulaştırmaları riskini de beraberinde getirmektedir. Her ne kadar Covid-19 virüsüne karşı aşı geliştirilmiş ve toplum aşılanma konusunda teşvik edilmekte ve bu yönde genelgeler, tebliğler gibi bir takım hukuksal düzenlemeler ortaya konulsa da, aşının virüse karşı tam koruma sağlamadığı ve salgına tam engel olmadığı tıbbi olarak belirtilmektedir. Ayrıca, toplum arasında aşı olmayı reddeden bireyler de bulunmaktadır. Hal böyle iken, işyerlerinin salgına karşı korunması ve bununla bağlantılı olarak işveren ile çalışan arasında, pandemi nedeniyle alınabilecek önlemlerin mevzuat açısından ne gibi sonuçlara gebe olacağı günümüzde tartışılan en önemli hususlardan biri haline gelmiştir.

Fiziki çalışma ortamında olası aşı zorunluluğunun uygulanabilirliği veya aşı olmayan kişilerin belirli haklardan yoksun bırakılıp bırakılamayacağı konusunda henüz net bir fikir birliği sağlanabilmiş değildir. Ancak, bazı yurt dışı kaynaklara bakıldığında, Covid-19 vaka sayılarında tekrar artışa geçilmesi üzerine şirketler aşı olamayan çalışanlarıyla ilgili "zorlayıcı" yeni kararlar aldığı görülmektedir. Örneğin; "Facebook, Google'ın da aralarında bulunduğu dev şirketler, çalışanlarını aşı olma yönünde telkin ederken ABD merkezli medya şirketi CNN International konuyu bir adım öteye götürdü ve Kovid-19 aşısı yaptırmayan 3 çalışanının işine son verdi. Ardından ABD'nin havayolu şirketi United Airlines ise çalışanlarına aşı yapmayı zorunlu kıldı."1 Ülkemizde, zorunlu aşı uygulamasına ilişkin düzenleme getiren tek mevzuat 1930 yılında kabul edilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'dur. İşbu kanun kapsamında çiçek aşısının yapılması zorunlu kılınmış olup çiçek aşısı dışındaki aşılara ilişkin zorunluluk getirilmemiştir. Henüz Covid-19 aşısının zorunlu tutulmasına ilişkin regülasyon bulunmasa da, yurt dışındaki şirketlerin aşı zorunluluğuna bakış açılarına paralel, Türk şirketlerinin de yaklaşım gösterdiği görülmektedir. Örneğin, Saran Holding, yakın zamanda bünyesinde çalışan personelin aşı olması için belirli bir süre vermiş olup aşı olmayan personellere ilişkin ise İş Kanunu kapsamında sözleşmelerinin feshedileceği uyarısında bulunmuştur.

II.  EMSAL YARGI KARARLARI IŞIĞINDA AŞI UYGULAMASI

Emsal nitelikteki bir Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda: ebeveynin çocuğuna bebeklik aşıları yaptırmaması üzerine, çocuk hakkında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak ili Müdürlüğü'nce 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'ne temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğine yönelik 11.11.2015 tarih, 2013/1789 başvuru numarası ile başvuruda bulunan ebeveynler hakkında yapılan inceleme sonucunda; başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığına ve belirtilen kapsam ve amaçlarla zorunlu aşı uygulamasına ilişkin öngörülebilir nitelikte bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı yönünde değerlendirilmiştir. Bu doğrultuda, başvurucu ebeveynlerin Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine yönelik de karar verilmiştir.2

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne ("AİHM") yapılan 15.01.1998 tarih ve 26536/95 numaralı başvuru olan Carlo Boffa ve diğer 13 başvuran / San Marino kararında3: başvuran ebeveynler, çocuklarının hepatit B başta olmak üzere sair bir dizi hastalığa karşı aşılanmalarını zorunlu kılan yasalara ilişkin yaşam hakkının ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ("AİHS") 2, 5, 8, 9 ve 10. maddelerinin ihlal edildiği gerekçesi ile başvuruda bulunmuştur. AİHM, yapılan incelemeler neticesinde; aşıların çocuk yaşamı için gerçek bir tıbbi tehlike oluşturacağına dair herhangi bir kanıt bulunmadığını vurgulayıp söz konusu maddelerin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Ancak belirtmek isteriz ki, hepatit B aşısı geçmişten günümüze sürekli denetimlerden geçip artık güvenirliği kanıtlanan bir aşı iken Covid-19 virüsüne karşı geliştirilen aşılar pandemi dönemi içerisinde geliştirilmiş ve Pandemi'nin etkilerinin en aza indirilmesi için daha esnek bir denetimden geçen aşı konumundadır. Güvenirliğinin hepatit B aşısına nazaran daha az olduğu aşikardır. Ayrıca, uzun vadede ortaya çıkabilecek yan etkilerinin insan yaşamı için gerçek bir tıbbi tehlike oluşturup oluşturmadığı da henüz belli değildir.

Günümüze en yakın ve Covid-19 aşılarına yönelik yorumlanmaya en açık AİHM'nin 08/04/2021 tarihli ve 47621/13 başvuru numaralı Vavřıčka ve Diğerleri/Çek Cumhuriyeti kararında; Çek Cumhuriyeti'nde aşılara ilişkin regülasyonlar mevcut iken aşıları çocuklarına yaptırmayı reddetmesi üzerine bir aileye verilen para cezası ve bazı ailelerin çocuklarının anaokulu dışında bırakılmasına ilişkin AİHM: " Ulusal makamların takdir yetkilerini aşmadıkları ve böylelikle şikâyet edilen tedbirlerin "demokratik bir toplumda gerekli" görülebileceği" şeklinde ifadeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi olan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması bağlamında bir ihlal olmadığına karar vermiştir. Böylelikle, AİHM, ulusal sistem bağlamında değerlendirilen işbu başvuruda mevcut şikâyet edilen tedbirlerin, davalı devlet tarafından aşı yükümlülüğü yoluyla güttüğü meşru amaçlarla makul bir orantılılık ilişkisinde olduğunu bu sebeple ihlal olmadığını değerlendirmektedir. İşbu kararın gerekçesi ile günümüz Covid-19 aşılarına ilişkin benzer nitelikle zorunluluğun öngörülebileceği, aşı olmayan kimselerin belirli yer ve mekanlara girişlerinin engellenebileceği veya belirli meslek gruplarının aşı olmasının zorunlu kılınabileceği savunulmaktadır.4

III. İŞYERİ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ İLE BAĞLANTISI

Gerek İş Kanunu'nda gerekse de Türk Borçlar Kanunu'nda işyeri sağlığı ve güvenliği konusunda işverenin yükümlülükleri ve sorumlulukları açıkça düzenlenmiştir. T.B.K 417.mad.'de; işveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına gerekli her türlü önlemi almakla ve araç, gereçleri sağlamakla yükümlü kılınmıştır. O halde, maddeyi ele aldığımız konu bakımından değerlendirmek gerekirse; öncelikle, en basit haliyle işverenin, işyerinde maske ve dezenfektan bulundurması gerektiği kabul edilmelidir. Zira, çalışanlar yüzeyde bulunan virüslere karşı hijyen sağlamak adına dezenfektan kullanmalı ve bulaşma riskini en aza indirmek adına özellikle ortak alanlarda ve kapalı alanlarda maske takmaları gerekmektedir. Bu noktada, eğer çalışanların bu yükümlülüklere aykırı davranmaları ve işyeri sağlığının, güvenliğinin riske atılması söz konusu olduğunda, işveren haklı nedenle iş akdini feshedebilir. Şöyle ki, İş Kanunu 25/2-I maddesinde; çalışanın özen borcuna aykırılık oluşturan işin güvenliğini tehlikeye düşürülmesi fesih nedeni olarak öngörülmüştür. Çalışan özen borcunun bir gereği olarak iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye düşürmekten kaçınmak zorundadır. Çalışanın, işin güvenliğini ağır ihmal veya kastı yüzünden tehlikeye düşürmesi, işverene haklı nedenle fesih hakkı tanır. Çalışanın davranışı sonucunda mutlaka bir zararın doğması zorunlu kriter olarak da kabul edilmemiştir. Sadece iş güvenliği açısından tehlike yaratılması, bir zarar doğması ihtimalinin bulunması dahi yeterli kabul edilmiştir.5 Yargıtay, "(...) kullandığı iş makinasıyla duvar çatlatan ve rafları yerinden oynatan işçinin davranışını İş Kanunu'nun 25'inci maddesinde sayılan haklı fesih nedenleri kapsamında olmasa da geçerli fesih sayılacak nedenlerden kabul etmiştir."6 Başka bir kararda ise, "(...) toz maskesi kullanmamakta direnen işçinin iş sözleşmesinin işverence derhal feshini, işin güvenliğini tehlikeye düşürüp düşürmediğine bakılmaksızın "haklı sebeple" fesih saymıştır."7 Ancak önemle belirtmek gerekir ki, "(...)derhal fesih hakkının ortaya çıkabilmesi için işçinin davranışının ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık oluşturması ve iş ilişkisine devamı çekilmez kılması gerekmektedir."8 İş Kanunu'nun 25/2-I maddesinde öngörülen kadar ağır olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkiliyorsa, İş Kanunu'nun 18/I maddesi uyarınca "geçerli nedenle" fesih yoluna da gidilebilir. Bu durumda, kanunda belirtilen tazminatların ödenmesi suretiyle işveren iş ilişkisini geçerli sebeple feshedebilecektir. Bir başka anlatımla, çalışanın ağır ihmali veya kastı söz konusu olmadan, çalışan tarafından işyeri sağlığı ve güvenliğinin ihlal edilme tehlikesi yaratılmış ise işverenin geçerli nedenle fesih hakkı doğacaktır. Konuya ilişkin örneklendirmek gerekirse; bir çalışan, eğer ki virüse yakalandığını PCR testi yaparak öğrenmişse ama işverene ve/veya yetkililere işbu durumu bildirmeden işyerinde bulunmaya devam ediyorsa, artık çalışanın kasten iş güvenliğini ve sağlığını riske attığı kabul edilmeli ve kimseye bulaştırmamış olsa da çalışanın iş akdi haklı nedenle feshedilebilmelidir. Ancak, çalışan, işvereni tarafından gelen "maske" talimatına rağmen maske takmayı aksatıyorsa işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkilediği gerekçesiyle İş Kanunu 18/1 kapsamında geçerli nedenle fesih edilebileceği kabul edilmelidir. Diğer yandan, işveren tarafından gelen bütün uyarılara rağmen maske takmaktan imtina ediyor, PCR testi olmayı da geçerli bir neden olmaksızın reddediyor ise işyeri sağlığını ve güvenliğinin tehlikeye girmesine yol açtığının, buna bağlı artık kötü niyetin mevcut olduğunun ve işverenin derhal fesih hakkının doğduğunun kabulü gerekmektedir.

Her ne kadar işyerinde gerekli önlem ve tedbirler işveren tarafından alınsa da Covid-19 bakımından tedbirler yetersiz kalabilmektedir. Günümüz itibariyle, hem salgının yayılmasında hem de sürecin daha sağlıklı geçirilebilmesi açısından en etkili ve geçerli yöntem aşı olarak kabul edilmektedir. Kişinin aşı olması işyeri ve diğer çalışanların güvenliğinden de öte, toplumun genelini de etkilemektedir. İşbu noktada, eğer aşının sağladığı koruma başka bir yöntem yahut tedbirle daha etkili kılınabilmesi mümkün olursa şayet, çalışanın Covid-19 aşısından kaçınması toplumsal olarak kabul edilebilir nitelikte düşünülebilir. Fakat hali hazırda Covid-19 aşısı ile aynı etkiye sahip alternatif bir sağlık tedbiri ve koruma bulunmadığı için hem çalışanın sağlığı hem de toplumun sağlığı bakımından aşının bir toplum sağlığı ve güvenliği açısından gereklilik olduğu kabul edilmelidir.

Toplum sağlığı ve güvenliği açısından, bireylerin toplu kullanıma, kapalı alanlara giriş yapabilmeleri için "Hayat Eve Sığar" uygulaması ile kod sistemi getirilmiştir. Ayrıca, sinema, konser, spor müsabakaları gibi etkinliklere girişlerde kod sisteminin yanı sıra PCR testi zorunluluğu da bulunmaktadır. Temel olarak bakıldığında, kişinin Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerine müdahale anlamına gelen bu ve benzeri düzenlemeler, toplumun sağlığı ve güvenliği açısından getirildiği için ihlal niteliği taşımamaktadır. Zira, kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilebilmesi için yine Anayasa'da belirtilen şartların varlığının bulunması gerekmektedir. O halde, bir kimsenin toplu kullanıma, kapalı bir alana giriş yapabilmesi açısından getirilen koşullar ihlal olarak değerlendirilmiyor ve ayrımcılık doğurmuyor ise; işyerinin ve çalışanlarının sağlık ve güvenliğini sağlamakla mevzuat gereği yükümlü kılınan işverenin, aşı zorunluluğu getirilmesine rağmen olmayı reddeden çalışanlarını, işyerinde faaliyette bulunmalarını yönünden engellemesi ve/veya iş akitlerini feshetmesi de en azından ayrımcılık olarak Anayasa bağlamında değerlendirilmemelidir. Kaldı ki, bir nevi kamu düzenine ilişkin yükümlülük niteliğindeki aşı olma sorumluluğunu yerine getiren kişiler ile aşı olmayı reddeden ve toplum sağlığı açısından daha riskli konumda bulunan kişilerin aynı işyeri ortamında bulunması, daha çok aşı olma sorumluluğunu yerine getiren kişiler için, riskli diğer çalışanlarla bir arada çalışmalarının beklenmesi nedeniyle ayrımcılık olarak nitelendirilebilir.. Ancak, diğer yandan henüz daha Covid-19 aşısına ilişkin hukuki düzenlemelerin mevcut olmaması da ciddi mahiyette belirsizlikler yaratmakta olup, bir kimsenin vücut bütünlüğüne ilişkin uygulamanın işveren tarafından gerçekleştirilmesi, daha doğrusu çalışanın kendi vücut bütünlüğü üzerinden bir uygulama yapmaya zorlanması, tazminat sorumluluğu riskini de beraberinde getirebilecektir. Dolayısıyla en azından şimdilik, işverenin aşı olmayan çalışanına karşı tutumunun olay bazında değerlendirilmesi gerekmektedir. 

Bu noktada, öncelikle işveren, iş sağlığı ve güvenliğini korumak adına çalışanlarının aşı olmasını zorunlu kılabilir mi sorusu akla gelmektedir. Emsal kararlar ve olaylarla kıyaslandığında, aşı olma zorunluluğunun genel geçer şekilde tüm meslek gruplarına yönelik bir zorunluluk olarak algılanmasının pek doğru olduğunu söyleyemeyiz. Zira, iş tanımları farklı olan çalışanların farklı yükümlülükler altında olduğu bir gerçektir. Toplu çalışılan meslek grupları veya iş tanımı sebebiyle personel harici bireylerle de etkileşime girilen meslek grupları veya belli sayıdan fazla çalışanın bulunduğu işyerleri virüsün yayılma riskini de beraberinde getirdiğinden aşı zorunluluğu getirilebilecektir. Ancak diğer yandan, daha az sayıda personelin çalıştığı veya iş tanımı nedeniyle personel harici bireylerle temas kurmayan meslek grupları söz konusu olduğunda, ya da fiili olarak iş yerinden çalışmanın zorunlu olmadığı durumlarda; aşı zorunluluğunun getirilmesindeki meşru amaç bu çalışanlar bakımından bulunabilir mi sorusu tartışmalıdır. Her halde, bir bireyin aşı olmasını zorunlu tutmak için meşru amacın varlığı gerekmektedir. Aksi taktirde, kişinin Anayasal haklarının ihlali söz konusu olacaktır. İşverenin, iş sağlığını ve güvenliğini sağlamasındaki esas temel, çalışanları ile ilgilidir. Personel sayısının nispeten az olması, personelin gün içerisinde başkaca bireylerle etkileşime geçmemesi gibi durumlarda, işveren, aşı zorunluluğunu kabul etmekten önce başkaca yollarla çalışanlarının iş sağlığını ve güvenliğini sağlama noktasında eylemler alabilecektir.

Aşı uygulamasının, Anayasa'nın "Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı" başlıklı 17/2. maddesindeki düzenlemeye aykırılık risklerinin olduğu açıktır. Zira, söz konusu maddede tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Vücut bütünlüğüne dokunulacak bir müdahalenin ancak kanunla düzenlenebileceği Anayasa Mahkemesi'nce ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarınca da açıktır.20 Nisan 2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Biotıp Sözleşmesi'nin ilgili düzenlemelerinde de kişinin kendisine uygulanacak tıbbi müdahaleyi reddetme hakkı düzenlenmektedir.

Aşı uygulamasının zaruri sayılabilecek meslek gruplarında işveren tarafından iş güvenliği gerekçesiyle çalışanlara bir zaruriyet olarak yükletilmesi ve fakat bir önce ki paragrafta izah ettiğimiz haklı hukuki gerekçeler sebebiyle bu yükümlülüğe çalışanların uymaması durumunda işverenin buna katlanması beklenmeli midir? Kanaatimizce bu durum, her olay özelinde ayrı irdelenmek suretiyle, işveren açısından iş akdnini feshi açısından geçerli bir sebep sayılmalıdır.  Şöyle ki; geçerli nedenle fesih İş Kanunu'nun 18.maddesi'nde, "Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli" akdine ilişkin düzenlemelere getirilmiştir. Bu kapsam dahilinde bulunan çalışanın, iş akdi ancak; "işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır."9 Aşı zorunluluğunun madde kapsamındaki nedenlere uyup uymadığı irdelenmelidir. Ancak, çalışanın madde kapsamında değerlendirilmesi vakıadan vakıaya farklılık teşkil edeceğinden, her bir somut olay ayrıca ele alınmalı, T.M.K 2.maddesi'ne ve çalışan aleyhine yorumlanmama ilkesine aykırılık teşkil etmeyecek şekilde bir sonuca gidilmelidir.

Örneğin, sağlık personelinin her gün yüzlerce hastayla etkileşime geçmesi ve azami bulaş riskine sahip olmaları nedeniyle virüsün yayılmaması ve virüsten korunmaları noktasında, aşı zorunluluğu getirilebilecek bir meslek grubu olduğu yadsınamaz. Ancak, sağlık personelinin aşı olma zorunluluğuna rağmen aşı olmayı reddetmesi halinde, İş Kanunu 18.maddesi kapsamında, çalışanın iş akdinin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklı geçerli nedenle feshedebileceği kanaatindeyiz. Ancak, işveren tarafından aşı olma zorunluluğu getirilmeden önce, belirli rutin aralıklarla çalışanların PCR testi yaptırılması gibi aşağıda daha detaylı inceleyeceğimiz alternatif işyeri sağlığı ve güvenliğini koruma yöntemlerine başvurulması, henüz hukuki anlamda sabit bir düzenleme olmaması nedeniyle, günümüz itibariyle daha sağlıklı hukuki sonuçlar verecektir. Diğer yandan herhangi bir şekilde başka çalışanlarla temasa geçmeyen, işin niteliği itibariyle bulaştırma/bulaşma riski bulunmayan yerlerde çalışan kişilere, işveren tarafından aşı zorunluluğu getirilmesi ve aşı olmayı reddetmeleri halinde, işveren tarafından geçerli nedenle iş akitleri feshedilemeyeceği kanaatindeyiz. Zira, sağlık çalışanlarının her gün yüzlerce bağışıklığı düşük kişilerle etkileşime geçmeleri ve gerek hastalara gerek diğer personele Covid-19 bulaştırma riski altında iken herhangi başkaca personelle etkileşime geçmeyen çalışanlar arasında farklılık bulunmaktadır. Bu doğrultuda, başkaca çalışanlarla temasa geçmeyen, işin niteliği itibariyle bulaştırma/bulaşma riski bulunmayan yerlerde çalışan kişilerin aşı olmayı reddetmeleri halinde iş akitleri feshedilmesi İş Kanunu 18.maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu noktada olaya özgü bir değerlendirme yapmak suretiyle ve özelikle fesih son çare olmalı ilkesinden hareketle bir sonuca varılmalıdır. Fesihten önce alınması gerekli diğer önlem ve ilgili meslek grubuna yönelik alternatif önlem ve araçlar bulunması durumunda bu gibi seçeneklerin öncelikle uygulanması İş Kanunu ve mevzuatının ruhuna daha uygun düşecektir.

IV. AŞI ZORUNLULUĞUNA KARŞI ALTERNATİF YOLLAR

İşveren, yasal düzenlemede açık bir hüküm bulunmayan aşı zorunluluğuna ilişkin, çalışanlarına bu yönde bir zorunluluk getirmeden önce, alternatif uygulamalar ile feshin son çare olması yönünde hareket etmeli midir? Ya da, aşı zorunluluğunun işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına uygulanabilecek zaruri bir uygulama olarak düşünüldüğünde, örneğin, çalışanın iş tanımının uzaktan çalışma ortamına uygun olması halinde, aşı olmayı reddeden çalışana karşı iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması gerekçesiyle, işveren, uzaktan çalışma ortamı ile faaliyette bulunmasına yönelik çalışana teklifte bulunması gerekmekte midir? İşveren tarafından aşı zorunluluğu kabul edilmeden önce, alternatif iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik yöntemler benimsenmelidir. Zira böyle bir yaklaşım, İş Kanunu ve diğer mevzuat ile tarafların menfaat denge ve ilişkisine de daha uygun bir yaklaşım olacaktır. Bu doğrultuda, işverenin, çalışanına yönelik bu teklifinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik doğuracağını kabul edersek, "(...)durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir."10 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Çalışana yazılı şekilde bildirim yapılması ve çalışan tarafından da 6 işgünü içerisinde yazılı olarak kabul edilmesi gerekecektir. Bu doğrultuda, esaslı değişikliği kabul etmeyen çalışanın iş akdi, esaslı değişikliğin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek, bildirim sürelerine uyularak ve yazılı şekilde geçerli nedeni belirterek işveren tarafından feshedebilecektir. Ancak çalışanın İş Kanunu 17 ila 21.madde hükümlerine göre dava açma hakkı da madde 22 ile saklı tutulmuştur. Eğer ki, işverenin teklifinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik doğurduğu kabul edilmezse, çalışanın uzaktan çalışması bir nevi işverenin talimatı olarak kabulü gerekecek ve çalışanın aksi tutum sergilemesi halinde iş akdi feshedebilecektir. O halde, çalışanın iş tanımının uzaktan çalışmaya uygun olması halinde, işveren, aşı olmayı reddeden çalışana uzaktan çalışma teklifinde bulunabilir. İş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik bulunulan işbu teklif, asli olarak çalışma koşullarında esaslı değişiklik doğuracaktır ve İş Kanunu 22.maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği görüşündeyiz.

İşveren, çalışana, uzaktan çalışmayı, iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yönlendirebilir. Bu durumun özellikle Pandemi süreci içerisinde yaygınlaşması ile 10.03.2021 tarih 31419 sayılı "Uzaktan Çalışma Yönetmeliği" düzenlemesi kabul edilmiştir. Bu doğrultuda, Yönetmeliğin kapsamı dahiline giren işlerde, Yönetmeliğin 14. Maddesi gereğince, çalışanların işverenleri ile anlaşması halinde iş sözleşmelerinin uzaktan çalışma sözleşmesine dönebileceği belirtilmiştir. İşveren, Yönetmelik kapsamına giren işlerde, çalışana yazılı talepte bulunarak uzaktan çalışılmaya geçildiğini bildirecek ve çalışan yazılı şekilde olumlu/olumsuz dönüş yapacaktır. Ancak, uzaktan çalışmaya yönelik işbu talep asli olarak Sözleşme'de esaslı değişiklik teşkil etmektedir. Çalışanın, esaslı değişikliği kabul etmesi zorunlu değildir. İşveren ise çalışanının reddetmesi halinde ancak geçerli bir nedeni mevcutsa çalışanın sözleşmesini feshedebilecektir. Normal şartlar altında çalışanın salt uzaktan çalışmayı reddi işverenin iş sözleşmesini feshi için "geçerli" bir sebep teşkil etmemektedir. İşveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını ispat etmelidir. Salgın hastalık gibi zorunluluk hallerindeyse "geçerli neden" şartının gerçekleştiği savunulabilir. Tüm Dünya genelinde alınan önlemler, şehir bazında vaka sayısı, hastalığın yayılma hızı ve işyerinde ortaya çıkan vakalar, salgın hastalık durumunda evden çalışma uygulamasına geçiş için salgın hastalığın mahkemeler nezdinde "geçerli" bir neden olarak kabul edilmesi ihtimalini artıracaktır. Zira salgın hastalık gibi haller İş Kanunu anlamında çalışanın rızasının alınmasını gerektirmeyen "zorlayıcı nedenler" kapsamında da kabul edilebilir. 

Çalışanın iş tanımının uzaktan çalışmaya uygun olmaması halinde ise, işveren, çalışanına düzenli aralıklarla işyerine gelmeden önce PCR testi yaptırmayı, PCR testinin pozitif çıkması halinde hastalık nedeniyle raporlu izne çıkmasını sağlayabilir; işyerinde maske ve dezenfektan kullanımını zorunlu tutabilir. Sayılan hususların yanında işyeri sağlığı ve güvenliği adına çalışanlara belirli başkaca koşullar da getirilebilir. Örneğin, personel sayısının fazla olması halinde vardiya sistemine geçilebilir. Ancak, yapılan düzenlemelerin çalışma ortamında esaslı değişiklik doğurup doğurmaması da ayrıca değerlendirilmelidir.

V. AŞI ZORUNLULUĞU VE DİSİPLİN YAPTIRIMI

İşveren tarafından amacıyla sınırlı olmak üzere çalışana disiplin cezası uygulanabilir. Ancak, her disiplin cezasının hukuki dayanağının bulunması gerekir. Çalışanın disiplin cezasına maruz kalması için kusurunun bulunması ve verilecek ceza ile kusurun orantılı olması gerekir. Aşağıda ayrıntılı olarak uygulamada mevcut disiplin yaptırımlarından; ücret kesme, uyarma ve kınamanın aşı olmaktan imtina eden çalışan bakımından ayrıca değerlendirilmesi ve aşı olmaktan imtina eden çalışanın virüse yakalanması halinde işe gelemediği dönemde "geçici iş göremezlik" maaşına ilişkin incelemede bulunulması gerekmektedir.

Disiplin cezaları, belirli koşulların varlığı halinde, işverene haklı nedenle fesih yoluna başvurmaya alternatif olarak belirlenmiş bir yaptırım türü niteliğindedir. İşverenin işten çıkarma yaptırımı, hem hukuki yaptırım hem de bir disiplin cezası olarak her iki yaptırım türü içinde yer almaktadır. Örneklendirmek gerekirse, İş Kanunu m.18/1 ya da m.25/2'de sayılan nedenlerin varlığı halinde, işveren iş akdini, süreli veya derhal fesih hakkını kullanabileceği gibi sözleşme ilişkisini sona erdirmeyip disiplin cezası da uygulayabilir. Ancak işveren çalışanın hukuka aykırı davranışı sonucunda uyguladığı disiplin cezasının akabinde aynı eylem için işten çıkarma cezası veremez. Zira, aksi taktirde, aynı eyleme iki ayrı ceza verilemeyeceği ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Nitekim, T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin E.2016/12229 , K.2020/610 , T.20.01.2020 ilamında; "Davacı ile iş arkadaşının tartıştığı ve sonrasında arkadaşının davacının üzerine yürüyerek boğazını sıktığı, davacının da elindeki bir aleti ona doğru fırlattığı ve birbirlerine girdikleri, diğer işçilerin davacı ile karşı tarafı ayırdığı, bir süre sonra davacının elinde falçata ile karşı tarafın olduğu bölüme doğru koşmaya başladığı ve yine diğer işçilerin davacıya engel olduğu, olay sonrası hem davacı hem de arkadaşına kınama cezası verildiği, sonrasında davacı için fesih ihbarı düzenlenerek davacının iş akdinin olay gerekçe yapılarak haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Böylece iş arkadaşı ile yaşadığı tartışma ve kavga olayı nedeniyle önce kınama cezası ile cezalandırılan davacının iş akdi sonrasında aynı nedenle feshedilmiştir. Aynı eyleme iki ayrı ceza verilemeyeceğinden davacının iş akdinin feshi haksız olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekmektedir"

'Non bis in idem' ilkesi (Aynı fiil nedeniyle faile bir ceza verilmesi) hem Ceza Hukuku hem de Ceza Yargılaması Hukukunda benimsenen temel bir prensiptir. Asli olarak, aynı suç sebebiyle faile tek bir ceza verilmesi anlamına gelir. Ayrıca, bu prensip, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun E.2015/874 , K.2019/710 , T.19.12.2019 nolu ilamından 'bir koyundan iki post çıkmaz' olarak da nitelendirilmiştir. "Aynı olay nedeniyle iki defa ceza verilemez" ilkesi disiplin hukukunda da geçerlidir. Bu kapsamda çalışanın davranışlarından kaynaklanan olay nedeniyle fesih dışında bir disiplin cezası uygulandığı (örneğin uyarı veya yevmiye kesme cezası) takdirde, aynı davranışın devam ettiğinin kanıtlanmadığı sürece iş sözleşmesinin aynı olay nedeniyle feshi halinde bir eyleme ancak bir ceza uygulanacağından yapılan fesih haksız fesih sayılır ve işveren bunun sonuçlarıyla bağlı olur. Konuyla ilgili T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 20.01.2020 tarihli ilamına göre, "Aynı eyleme iki ayrı ceza verilemeyeceğinden davacının iş akdinin feshi haksız olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekmektedir'' denilmek suretiyle, aynı eyleme iki ceza verilemeyeceği ilkesinden yola çıkılarak karar verilmiştir.

Aşı zorunluluğu mevcutken aşı olmaktan imtina eden çalışanın virüse yakalanması halinde, işveren hastalık dönemi içerisinde geçen süreyi ücret kesintisi olarak çalışana yansıtabilir mi? Bu noktada, İş Kanunu 38.maddesi'nin değerlendirilmesi gerekmektedir; "İşveren toplu sözleşme veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme cezası veremez. İşçi ücretlerinden ceza olarak yapılacak kesintilerin işçiye derhal sebepleriyle beraber bildirilmesi gerekir. İşçi ücretlerinden bu yolda yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde işçinin iki günlük kazancından fazla olamaz."

Maaş kesintisini ancak toplu sözleşme veya iş sözleşmesinde açıkça gösterilen sebepler içerisinde tutmuşsa ve çalışana derhal ceza uygulanacağını sebepleriyle birlikte bildirirse mümkündür. Ancak, yapılacak işlem bir ceza niteliğindedir. Savunma alınmasının gerekliliği her ne kadar mevzuatta aranmasa da toplu sözleşme veya iş sözleşmesinde savunma alma zorunluluğu kabul edilmişse buna uyulmalıdır. Çalışana uygulanacak işlemin ceza niteliğinde olması sebebiyle, çalışan dava açarak uğradığı zararın tazminini talep edebilir.

Sonuç olarak, herhangi bir disiplin işlemine ilişkin çalışanın hangi eylemlerden dolayı ne kadar ceza alabileceğini önceden bilmesi ve buna göre davranışlarını yönlendirme hakkına sahip olması gerekmektedir. İşbu husus, ceza hukukuna hakim hangi eyleme hangi cezanın verileceğinin açıkça düzenlenmesine ilişkin "belirlilik ilkesinin" görünümü niteliğindedir. İşveren ancak işyerindeki düzen ve disiplini sağlama amacı ile disiplin cezası verebilir. Çalışanın aşı olmaktan imtina ettikten sonra hastalığa yakalanması halinde, işyerindeki düzen ve disiplin bozulmamaktadır. Kaldı ki, her ne kadar aşı uygulaması ile virüse yakalanma olasılığı azalsa da ortadan kalkmamaktadır. Ayrıca, çalışanın virüse yakalanma konusunda kastı bulunmadığından, bu sebeple ücret kesintisine maruz kalması, çalışan aleyhine ağır sonuçlara yol açacaktır. O halde, işveren, aşı olmaktan imtina eden çalışanın virüse yakalanması sebebiyle ücret kesintisi uygulayamayacaktır. Aksi taktirde, kanuna aykırılık teşkil eden disiplin cezası hakkında işverene İş Kanunu 102/b maddesi gereğince, "(...) İşçi ücretlerinden 38'inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası verilir" hükmedilebilir.

VI. 5510 SAYILI KANUN ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesinin 1. fıkrasının a bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için istisnai durumlar hariç olmak üzere, işe başlamadan en az 1 gün önce çalışanın, sigortalı işe giriş bildirgesinin e-sigorta kanalıyla işveren tarafından bildirilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde, çalışanın iş akdinin sona ermesi ile birlikte işveren tarafından, sigortalı işten ayrılış bildirgesinin de 10 gün içerisinde e-sigorta kanalıyla bildirilmesi gerekmektedir. Sigortalı çalıştırılmaya başlanılan bir işyerinde işyeri bildirgesinin en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilmesi gerekmektedir.

İşveren tarafından 5510 sayılı Kanun'a göre sigortalı çalışanın, Pandemi süreci içerisinde, Covid-19 virüsüne yakalandığı PCR testi ile tespit edilmesi halinde, işverenin çalışanının ücreti ve sair hususlarına ilişkin hangi eylemlerde bulunulabileceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Hayatın olağan akışı içerisinde, hiçbir bireyin Covid-19 virüsüne yakalanmaya yönelik kastının bulunduğunun kabulü mümkün olmamaktadır. Ancak, aksi ispat edildiği durumda, çalışanın kasten hastalığa yol açarak iş akdindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle işveren İş Kanunu 25/2/a; "İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi" dayalı haklı nedenle iş akdini feshedebilir.

Hayatın olağan akışı içerisinde, bir kimsenin kendisini bilerek ve isteyerek hasta etmesi durumu hariç olmak üzere ve İş Kanunu 25/2/a hali saklı kalmak kaydıyla, aşı olmayı reddeden çalışanın Covid-19'a yakalanması halinde işverenin sahip olabileceği hakların tartışılması ve bu yöndeki belirsizliğin giderilmesi gerekmektedir. Her birey gibi çalışanlar da Covid-19'a yakalanabilir. Covid-19'a yakalanan her birey gibi de çalışanların karantina sürecine girmesi gerekebilir. Ücret çalışmanın karşılığı olduğu için çalışanın hastalandığı durumlarda işveren ücret ödemeyebilir. Bu durumda hastalık sebebiyle yoksun kaldığı ücret geçici iş göremezlik ile yerine konmaya çalışılır. Hastalık halinde çalışanın çalışmaması Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (SSGK) işçiye tanımış olduğu bir haktır. 4857 sayılı Kanun'un 18. Maddesinde "Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz" şeklinde hangi durumların hiçbir koşul altında geçerli fesih nedeni olamayacağını belirtilmiştir. Geçerli neden sayılamayacak hallerin birisi de maddenin f bendinde belirtilen "Hastalık veya kaza nedeniyle 25'inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık" halidir. 18. maddenin atıf yaptığı 4857 sayılı Kanun'un 25/I/b bendinde hastalık nedeniyle devamsızlığın işverene geçerli fesih hakkı vermesi için devamsızlığın ihbar önellerini altı hafta aşmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Çalışanın, işyerindeki kıdemi; 6 ay ila 1,5 yıl arasındaysa 10 hafta; çalışanın kıdem süresinin 1,5 yılla 3 yıl arasında olması halinde 12 hafta; çalışanın kıdem süresi 3 yılı aşmış ise 14 haftalık süre geçmeden işveren çalışanını hastalık nedeniyle işe gelmediği gerekçesiyle iş akdini geçerli nedenle sona erdiremeyeceği hükmü havidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin 3. fıkrasında; "İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması" halinde, işverenin, iş akdini derhal sona erdirebileceği düzenlenmiştir. İşverenin, iş akdini feshetmesi için gerekli olan zorlayıcı sebeplerin çalışandan kaynaklanması gerekmektedir. Yetkili kişiler tarafından sokağa çıkma yasağının ilan edilmesi, genel karantina halinin uygulanması gibi hususlarda çalışandan kaynaklı olmaması sebebiyle işverenin derhal fesih hakkı bulunmayacağı ortadadır. Ancak, gerekli tüm tedbiri yerine getirmesine rağmen hastalığa yakalanması söz konusu olabileceği gibi aşı olan çalışan dahi Covid-19 virüsüne yakalanabilir. Bu durumda, feshin son çare olduğu ilkesinin unutulmaması gerekmektedir. Zira, aksi taktirde, işveren, herhangi bir çalışanının Covid-19'a yakalanması sonucunda karantina halinde bulunması ve bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkonulması ile derhal fesih hakkına sahip olabilecektir. Bu halin ise hakkaniyete ve Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine açıkça aykırılık olacağı, hakkın kötü kullanımı teşkil ve teşvik edeceği tartışmasızdır.

Ancak, çalışan Covid-19'a yakalanır ise İş Kanunu 25. maddesinin 3. fıkrasının uygulama alanı kazanması muhtemeldir. Zira, PCR testinin pozitif çıkması ile 2 haftalık karantinada kalması gerekecektir. Feshin son çare olması gerektiği ilkesi ile birlikte, işverenin Covid-19'a yakalanan çalışanına yönelik haklarının tartışılması gerekmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü 07.05.2020 tarihinde 2020/12 numaralı "Koronavirüs Genelgesi"ni yayımlamıştır. Genelgeye göre; "5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 15'inci maddesinde;"COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerekmektedir." denilmektedir. Asli olarak genelge incelendiğinde, SGK Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün işverenlere; Covid-19'a yakalanan çalışanlarına yönelik meslek hastalığı yahut iş kazası bildirimi yapmamaları, hastalık bildiriminde bulunmalarının gerektiği belirtilmiştir. Çalışanın Covid-19'a yakalanması halinde, işverene SGK tarafından iş kazası hükümlerinin uygulanmayacağı, hastalık kapsamında provizyon alınması yeterli olduğu açıklanmıştır. İş kazası yahut meslek hastalığı olarak kabul edilmediğinden ötürü de, bildirim yapılmaması halinde işverene Kanun kapsamında idari para cezasının da uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. Bildirimin hukuki niteliğinin, "Genelge" olması sonucunda, normlar hiyerarşisinnde ancak SGK'ya bağlayıcılık doğuracaktır. Genelge'nin Mahkemeler nezdinde bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Covid-19'a maruz kalan çalışanın işbu virüse muhatap olması ile yaptığı iş arasında illiyet bağının tespiti halinde ise iş kazası, hatta diğer şartlarının da oluşması halinde meslek hastalığı tespitinde bulunabileceği kanaatindeyiz. Nitekim, COVID-19 öncesi dönemde h3N1 virüsü olarak da bilinen Pandemik Influenza A (domuz gribi)'ya maruz kalan bir çalışan için Yargıtay, iş kazası tespitinde bulunmuştur. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin E. 2018/5018, K. 2019/2931 sayılı ve T. 15.4.2019 tarihli kararının özeti şu şekildedir: "TIR şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna'ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, h3N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna'ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan h3N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır."

Bir iş yerinde önlemlerin işverence yeterince alındığı yazılı olarak ispatlanabiliyorsa; işverenin üzerine düşen önlem alma yükümlülüğünü yerine getirmiş olmasına rağmen COVID-19 virüsünün çalışana işyerinde bulaştığı sabitse; iş kazasının gerçekleşmesinin "kaçınılmazlık ilkesi" kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre sonuçlar doğurması gerekecektir.

Covid-19 virüsüne yakalanan çalışanın hastalığı boyunca çalışamayacağı düşünüldüğünde, 5510 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 1. fıkrasının b bendi uygulama alanı bulacaktır. Bu doğrultuda, madde kapsamındaki şartların mevcudiyeti halinde, hastalık sebebiyle çalışamayan çalışana hastalığının 3. gününden itibaren geçici iş göremezlik maaşı ödenecektir.11 Şayet, sigortalı çalışan aşı olmamış ise, 5510 sayılı Kanun'un 22.maddesi tartışma alanı bulacaktır. Zira, "Sigortalının kendisinden kaynaklanan sebeplerle tedavi süresinin uzaması, iş göremezliğinin artması" başlıklı maddede, "(...) tedavi süresinin uzaması veya iş göremezliğinin artması hallerinde geçici iş göremezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik geliri;" ilişkin yaptırımlar bulunmaktadır. Tıbbi alanda uzman doktorların, Covid-19 aşısının bulunması ile bireylere aşı çağrısında bulunması, ancak sigortalı çalışanın işbu bildirime rağmen aşı yaptırmaması sebebiyle sürecin daha uzun ve sancılı geçmesine yol açması durumunda maddenin a bendinin gündeme geleceği kanaatindeyiz; "Ceza sorumluluğu olmayanlar ile kabul edilebilir bir mazereti olanlar hariç, sigortalının iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık nedeniyle hekimin bildirdiği tedbir ve tavsiyelere uymaması sonucu tedavi süresinin uzamasına veya iş göremezlik oranının artmasına, malûl kalmasına neden olması halinde, uzayan tedavi süresi veya artan iş göremezlik oranı esas alınarak dörtte birine kadarı Kurumca eksiltilir."

O halde, Covid-19'a yakalanan çalışanın, 5510 sayılı Kanun kapsamında geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazanacağı ancak hekimin bildirdiği tedbir ve tavsiyelere uymayarak aşı olmaması ile tedavi sürecini uzatmış veya iş göremezlik oranının artmasına, malûl kalmasına neden olmuş ise uzayan tedavi süresi veya artan iş göremezlik oranı esas alınarak dörtte birine kadarının Sosyal Güvenlik Kurum'u tarafından eksiltilebileceği kanaatindeyiz. Geçici iş göremezlik ödeneğinin yanında, her ne kadar hakkaniyet gereği kimi işveren, çalışanına raporlu hastalık döneminde ücretini ödüyor ise de 4857 sayılı İş Kanunu'nda çalışanların raporlu olduğu sürede işveren tarafından ücret ödenmesi gerektiğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

SONUÇ

Her ne kadar pandeminin ilk çıktığı döneme göre sosyal, idari, ekonomik ve tıbbi olarak çok daha ileride olsak bile, hukuki bakımdan gerek Covid özelinde, gerekse de benzeri her türlü pandemi ve buna bağlı tıbbi uygulamalar ile alınacak önlemlerin hukuk düzeni içinde normlar hiyerarşisine de uygun olacak şekilde karşılıklarının bulunması konusunda aynı pozitif bakış içerisinde olduğumuzu söylemek güç olacaktır. Zira, çalışma konumuzda detaylı değindiğimiz gibi, bu gibi salgın hastalıklara karşı geliştirilen aşı ve benzeri tıbbi uygulamaların bireysel hak ve özgürlükler temelinde ne derece zorunlu kılınabileceği, dahası çalışma hayatında işverenin tabii olduğu yükümlülükler göz önüne alındığında, işverenin ne şekilde hareket etmesi gerektiği; çalışana tıbbi uygulama olan aşının zorunlu kılınıp kılınamayacağı, ve nihayetinde çalışan ile işveren arasında ki iş ilişkisinin bu gibi zorunluluklar nedeniyle devamının çekilmez bir hale gelip gelmeyeceği konularında şu an için kıyas yapmak suretiyle, her olay özelinde ve temel ilkeler baz alınarak çözümlenebilecektir. Bu noktada çıkış noktamızın, hemen hemen her uyuşmazlıkta hakimin temel aldığı iyi niyet, hakkın kötüye kullanımı yasağı, feshin son çare olması gibi temel ilke ve prensipler olacağı kuşkusuzdur.

O halde, günümüz itibariyle henüz Covid-19 aşısına yönelik kesin hukuki normların olmaması, ve bu yönde bir tıbbi uygulamanın zorunlu kılınıp kılınamayacağı noktasında hukuki tartışmaların devam etmesi sebebiyle, işyerinde aşı zorunluluğu kabul edilmeden önce, alternatif iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik yöntemlerin belirlenmesi yaklaşımının doğru olacağı kanaatindeyiz. Diğer yandan, işveren, işin niteliği itibariyle aşı zorunluluğunu kabul edip İş Kanunu'nun 18.maddesi şartlarını taşıyan hallerde, aşı olmayı reddeden çalışanını geçerli nedenle fesih hükümleri çerçevesinde işten çıkarabilecektir. Ancak, her bir somut olay ayrıca ele alınmalı, Türk Medeni Kanunu 2.maddesi'ne ve çalışan aleyhine yorumlamama ilkesine aykırılık teşkil etmeyecek şekilde değerlendirilmelidir. İşbu feshin de yukarıdaki açıklamalarımızla ayrımcılık doğurmayacağı, bu haliyle iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması adına değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Ancak diğer yandan, çalışan PCR testi yaptırıp sonucunda virüse yakalandığını biliyor ve buna rağmen işvereni bilgilendirmeden işyerinde faaliyette bulunmaya devam ediyor ise bu durumda işverenin haklı nedenle fesih hakkının bulunduğu da yadsınamaz. Zira, işbu durumda artık çalışanın kastı veya ağır ihmalinin bulunduğu kabul edilmelidir ve İş Kanunu'nun haklı nedenle fesih hükümlerine gidilebilmelidir. Ancak, unutulmamalıdır ki, her bir somut olayın kendine özgü özellikleri bulunduğundan ayrıca değerlendirme yapılmalı, gerek çalışanın gerek işverenin işbu sebeplerle iş akdini feshetmesi Türk Medeni Kanunu'nun 2.maddesine aykırılık teşkil etmemeli, kısaca kötü niyet içermemelidir. Çalışanlarını aşı olmaya zorlamasını kabul etmenin mümkün olmadığı kabul edildiğinde, iş sağlığını ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olan işverenin başvurabileceği önleyici yöntem ise, çalışanlarından düzenli olarak belirli gün ve aralıklarda PCR testi talep etmek, olası bir risk halinde PCR testinin yapılmasını zorunlu kılmak ve bu doğrultuda çıkan sonuçlara göre çalışanın hastalık nedeniyle işyerine girişini hastalığının sona ermesine kadar engellemek olacaktır.

Footnotes

1 https://www.milliyet.com.tr/gundem/zorunlu-asi-anayasaya-aykiri-6571672

2 https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/1789

3 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-88051%22]}

4 Ünal ADINIR, ''Covid-19 Aşısının İş İlişkilerine Etkileri, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi'' , Cilt 27, Sayı 1, Haziran 2021, s. 704.

5 Sarper SÜZEK, İş Hukuku, 2.Baskı, Beta Basımevi, İstanbul 2005, s.514.

6 9.HD.17.01.2006, E.2005/36747, 2006/340 K.

7 9.HD.29.02.2000, 20125/2369, İlhan GÜNAY, İş Kanunu II, s.1853.

8 Lütfi İNCİROĞLU, ''Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Hükümlerine Aykırı Davranışının  Hukuki Sonuçları'', Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Çalışma Genel Müdür Yardımcısı, 2020

9 İş Kanunu Madde 18

10 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi" başlıklı 22.maddesi

11 Geçici iş göremezlik ödeneği MADDE 18: 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalıların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.