Kişi hak ve özgürlükleri ancak Anayasa ve yasalarla, kamu sağlığı ve güvenliği gibi nedenlerle zorunlu olarak sınırlandırılabilir. Hal böyle iken Türk mevzuatında Covid – 19 salgını nedeniyle vatandaşların ve/veya çalışanların aşılanmalarını zorunlu tutan bir yasal düzenleme mevcut değildir.

Bu nedenle de aşı olup olmamanın kişisel bir karar olduğunu, personelin buna zorlanamayacağını sonuç olarak da aşı olmayan personelin iş akdinin bu sebeple örneğin haklı nedenle (tazminat ödenmeksizin) feshedilemeyeceğini, yine kendisine salt bu sebeple herhangi bir uyarı verilemeyeceğini söylemek mümkündür. Çünkü aşı olmamak kusurlu bir davranış değil, tercihtir.

Ancak bununla birlikte tüm olaya sadece personelin penceresinden bakılmaması gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü kişiye özel hakların yanında, iş hayatında birey ve kamu sağlığının korunması açısından da gerek Anayasa'da gerekse kanunlarda emredici yükümlülükler mevcuttur. Covid-19 salgınının bulaşıcılığı ve tüm bireyler için özellikle iş hayatında yarattığı tehlike de şüphesizdir. Dolayısıyla işveren, çalışanları ve müşterileri adına gerekli tedbirleri almakla, işçi de bireysel özgürlüğü ile birlikte iş hayatında temas ettiği kişileri gözetmekle yükümlüdür.

Bu konuda 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesi işverene, 19. maddesi de işçiye açık ve net yükümlülükler yüklemektedir. Dolayısıyla da bir işyerinde çoğunluk aşı olmuş ve bir diğer kesim de haklı ve geçerli bir sebebi olmaksızın sadece kişisel tercihi ile aşı olmuyor ise (henüz başkaca hiçbir ilacı vb. bulunmayan, sadece onaylanmış aşısı olan salgın dikkate alındığında) bu personellerin başkalarının iş sağlığını tehlikeye düşürmeme yükümlülüğünü ihlal etmiş sayılabileceğini söylemek de hatalı olmayacaktır.

Yine yakın zamanda birebir bu süreçte uygulama alanı bulunmasa dahi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 08.04.2021 tarihinde pandemi öncesi bir olaya ilişkin olarak çocukluk dönemi aşılarının zorunlu tutulmasına yönelik emsal niteliğinde bir karar vermiş ve belirli şartlar altında bu yöndeki bir politikanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırılık teşkil etmediğini, zorunlu aşıların yasal olduğunu ve demokratik toplumlarda gerekli olabileceğini belirtmiştir. Yine bu kararda salgın bir hastalıkla mücadele amaçlı zorunlu aşıyı, kamu sağlığının korunmasına yönelik meşru bir amaç olarak görebileceğini ifade de etmiştir. Bu AİHM kararı oldukça önemlidir, zira Türkiye'nin de taraf olduğu AİHS'nin 48. maddesine göre sözleşmeye taraf tüm devletler AİHM kararlarına uymaya mecburdur. Ancak yukarıda belirtmeye çalıştığımız üzere bu karardaki olayda aşıların zorunlu hale getirilmesine ilişkin yasal bir düzenlemenin meşruluğu tartışma konusudur ve Türkiye'de henüz böyle bir karar ya da tasarı olmadığını da unutmamak gerekmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde de, işverenin böyle bir personel karşısında ne yapabileceği noktasında, şu an öğretideki görüşlerden biri olan, personelinin önce neden aşı olmadığı konusunda yazılı savunması alınarak eğer ki sağlığı için (alerji vb.) haklı bir nedeni yoksa hakları ödenmek suretiyle (kıdem ve ihbar tazminatı) geçerli nedenle iş akdinin feshedilebileceği görüşündeyiz.

Ancak bu feshin geçerli nedenle fesih olarak kabul edilmesi ve personelin açacağı olası işe iade davasını kazanamaması için sadece aşıyı reddetmiş olması yeterli olmayacaktır. Bu noktada aşağıda özetlemeye çalıştığımız hususlara da ayrıca azami özen gösterilmesi gerektiği kanaatindeyiz.Çünkü mahkeme önüne gelen her olayı kendi somut durumu ve şartları içinde değerlendirecek, personel için geçerli nedenle feshin oluşup oluşmadığına "o personel" nezdinde bakacaktır.

  • Bu halde öncelikle personelin pozisyonuna/görevine diğer işçilerle temasının olup olmadığına bakılmalıdır. Yine fesih gerçekleşmeden "feshin son çare olması" ilkesine de işverence mutlak özen gösterilmelidir. Bu noktada da örnekler ve işverenin feshe gelene kadar yapabilecekleri oldukça seçenekli olabileceğinden aşı olmayan her personelin durumu kendi içinde değerlendirilmelidir.
  • Yine fesih öncesi aşı olmayan personel yönünden işveren tarafından süreç yönetimi, iletişim ve bilgilendirme esasları üzerine kurulmalıdır. Aşı olma konusunda ikna ve teşvik edici uygulamalar gerçekleştirilmeli, aşı olmaya teşvik eden ve aşının faydalarını belirten bilgilendirmeler yapılmalı, yayınlar çıkarılmalı, çeşitli broşürler ve videolar hazırlanmalı, işyeri hekimi tarafından ayrıca toplu/bireysel sözlü bilgilendirmeler yapılmalıdır.
  • Hatta işverenlerin, COVID-19 aşısı olan çalışanlara ek menfaatler sağlanması, ek idari izin verilmesi, aşı olmak için sağlık merkezlerine gidiş bakımından yol masraflarının karşılanması, çalışanlara özel sağlık sigortası yaptırılması ve aşının yan etkilerinin özel sağlık sigortası kapsamına alınması gibi teşviklerinin de gündeme gelmesinin işyerindeki aşı olma oranını arttırabileceği kanaatimizi ayrıca paylaşmak isteriz.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.