前 言
2023年12月29日公布的《中华人民共和国公司法》（以下称"新《公司法》"）允许董事会下设审计委员会代替行使监事会职权，为公司灵活选择适用不同治理结构增加了自由度，系此次新法修订的一大亮点。监事制度作为有中国特色的公司双层治理结构下的基石之一已经存在多年，新《公司法》允许公司弃用监事制度并改为单层治理结构，无疑有利于广大公司降低治理负担，提高治理效率。但是，新《公司法》中关于审计委员会的设置、职权定位、职权行使等事项仅作了原则性规定，如果公司选择了在董事会下设审计委员会，如何落地执行会遭遇不少实务问题，例如：
- 公司如何履行内部程序决定设置审计委员会？
- 公司如不设监事会/监事，是否必须设置审计委员会？
- 审计委员会的委员应当如何产生？
- 审计委员会能否完全代替监事会行使职权？
正因为如此，有学者认为新《公司法》"有关审计委员会的制度建设是没有完成的作品，需要在公司实践中进行体系化完善" 1。我们大致赞成该观点，并进一步提出我们的一些思考与见解。
一、各国公司法内部治理结构设计的演化与新《公司法》的选择
大陆法系不少国家的公司法中都规定了监事会的设置，德国采用的是"股东会-监事会-董事会"自上而下的直线型，股东会负责监事会成员的任命，监事会为董事会聘任合适的人员。日本公司制度受德国法影响很深，也同时设置董事会和监事会，最初日本公司法中监事会无权选任或解任董事，缺乏对董事会的事中监督和有效介入，而监事会成员均来自公司内部，独立性严重不足，因此日本公司法修订时要求公司选任与本公司或关联公司完全无厉害冲突的人担任外部监事，以防范内部监事的不作为 2。而以英美法系为代表的许多国家，在公司内设机构的设置上采取"一元制"模式，即公司不设监事会，在董事会中设置非执行董事或者独立董事来对公司管理层进行监督和约束。
自公司法施行以来直到此次修订之前，中国公司的法定内部治理结构实行的是有中国特色的双层制，即由股东来选举董事与监事，由董事行使管理权、聘任经理等高管，由监事负责监督董事和高管。通过机构之间的分工与制衡，理论上讲双层结构可以确保公司治理在有效监督下运行，但是最终的实践效果却差强人意。虽然现行公司法赋予了监事检查公司财务以及可以监督董事、高管等多项职权，但绝大多数公司（特别是民营非上市公司）的监事与监事会都沦为一种摆设，并未真正起到预想中的监察之责，实践证明，监事对于股东人数较少的小规模公司，在治理结构上的贡献比较有限。
考虑到上述情况，新《公司法》做出了重大改变，新增了关于董事会下设的审计委员会可以替代监事会的规定，允许公司根据自身情况采取没有监事会或者监事的单层治理结构，给公司治理增加了一些灵活度。
在董事会内部设置审计委员会，相当于在董事会内部设置一个监督机构，也有利于加强董事会内部的制衡和约束。全国人大法工委《关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>的说明》（"《公司法修订说明》"）中表达了新增审计委员会替代监事会的出发点：" 根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践，并为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。"
国务院于2018年发布的《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》中即对国有资本投资、运营公司提出了党组织、董事会、经理层的治理结构要求，并且要求董事会中应有外部董事和职工董事、董事会下设包括审计委员会在内的专门委员会，淡化了监事会的作用。从外商投资角度看，设置审计委员会替代监事会也体现了我国公司治理结构与国际接轨的趋势。英美法系国家一般采用单一董事会制度，没有独立于董事会的监督机构。近年来，日本、中国台湾地区的公司法修订中，监事会的职责也逐渐向审计监督转化。新《公司法》的相关修订，有利于外国企业理解中国公司的治理结构，也便利了中国公司对外投资以及外国公司在中国投资设立公司。
二、我国上市公司设置审计委员会的职能与新《公司法》的考虑不尽相同
与非上市公司不同的是，审计委员会是中国上市公司董事会必备的专门委员会之一，其角色主要是监督上市公司的审计工作。我国上市规则规定：" 上市公司应当在董事会中设置审计委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当过半数并担任召集人；审计委员会成员应当为不在上市公司担任高级管理人员的董事，召集人应当为会计专业人士 3。"
尽管名称都叫做"审计委员会"，但是上市公司董事会内设审计委员会的职责与新《公司法》规定的董事会审计委员会职责显然存在较大差异。上市公司的审计委员会主要负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制。交易所上市规则规定的由审计委员会提交董事会审议的事项包括：
"（一）披露财务会计报告及定期报告中的财务信息、内部控制评价报告；
（二）聘用或者解聘承办上市公司审计业务的会计师事务所；
（三）聘任或者解聘上市公司财务负责人；
（四）因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或者重大会计差错更正；
（五）法律法规、本所相关规定及公司章程规定的其他事项。"
上市公司审计委员会主要负责的是对于公司财务、会计、审计及内控等比较狭隘的、专业线方面的监督工作；而新《公司法》显然站位更高，考虑的是让审计委员会承担原监事以及监事会的职责，其权限大幅扩展到可以监督董事和高管，以及纠正董事、高管损害公司利益的行为等更高水平。因此，新《公司法》施行后一般公司的审计委员会应当如何运作并不能完全借鉴我国上市公司的已有实践。
三、落地实操的一些初步探讨
新《公司法》提出了公司可在董事会中设置审计委员会，对股份有限公司董事会的审计委员会设置了相对明确的规则 4，但并未明确规定有限责任公司审计委员会的组成、产生方式及工作机制。因此，新《公司法》实施后非上市公司特别是有限责任公司的审计委员会具体如何设置和运作，还有待进一步探讨和实践。本文重点讨论以下四方面的突出问题，供读者进一步思考：
（一）公司如何履行内部程序决定设置审计委员会
新《公司法》规定，有限责任公司章程应当载明下列事项" ......（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则 "；股份有限公司章程应当载明下列事项 "......（七）董事会的组成、职权和议事规则"。
依据上述规定，公司机构设置规则应在公司章程中明确，而公司章程又是股东会决议的事项，因此由股东会决定设置审计委员会在逻辑上比较顺畅。另一方面，我们注意到新《公司法》第五十九条关于股东会法定职权的内容却不包含上述事项，而审计委员会属于董事会下设机构，由董事会决定设置审计委员会也有一定的逻辑合理性。
我们综合研究了公司法的立法精神与《公司法修订说明》后，有以下观点：
- 第一、在公司的不同发展阶段，审计委员会应当由不同的机构来负责设置；
- 第二、如果新设公司决定采取单层治理结构的，应当在章程中直接规定审计委员会的组成、职责；
- 第三、现存公司（包括股份有限公司）拟转为单层治理结构的，应当由股东会做出决议并修改章程；
- 第四、为了满足上市监管的需要，拟上市公司不宜转为单层治理结构，而是应当在合适的时机按照上市规则去设置符合上市目的的审计委员会，此时可以由董事会做出有关决议。
（二）公司如不设监事会/监事，是否必须设置审计委员会
1、有限责任公司
新《公司法》第七十六条规定：" 有限责任公司设监事会，本法第六十九条、第八十三条另有规定除外 "。第六十九条规定了有限责任公司可设置审计委员会代替监事会 /监事。第八十三条规定了规模较小或股东人数较少的有限责任公司可以不设监事会，设一名监事；经全体股东一致同意，也可以不设监事。第七十五条则规定了规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，也可不设董事会，设一名董事，行使公司法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。另外，《公司法修订说明》中也提到： "公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督"。
我们综合研究了上述内容后，有以下观点：
- 审计委员会与监事并不是完全强制性的二选一关系，对于股权关系非常简单的公司或规模较小的公司，法律允许极简的治理结构是：公司既没有董事会也没有监事会，只保留一位董事，同时兼任公司经理（同时适用第七十五条与第八十三条）。
- 对于已经决定设立董事会的公司，则审计委员会与监事制度之间存在着强制性的二选一关系，要么设审计委员会，要么设监事会/监事。
2、股份有限公司
新《公司法》第一百三十条规定：" 股份有限公司设监事会，本法第一百二十一条、第一百三十三条另有规定的除外"。第一百二十一条规定股份有限公司可以设置审计委员会代替监事会/监事。第一百三十三条规定规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。相比于有限责任公司，股份有限公司没有"经全体股东一致同意可以不设监事"这一选项。
因此，对于股份有限公司有3种选择：A.设置监事会；B设置审计委员会；C.设置1名监事。综上来看，如股份公司选择不设置监事会/监事，则必须设置审计委员会。
（三）审计委员会的委员应当如何产生
根据新《公司法》的规定，公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，然而新《公司法》并未明确规定审计委员会具体的产生方式。如公司决定设置审计委员会，应在公司章程或另行制定的公司规章制度中明确审计委员会的产生方式。审计委员会的人员组成和提名、当选方式等都是公司需要考虑的问题。
1、人员组成
新《公司法》对于有限责任公司审计委员会人员组成没有特别要求，要求股份有限公司的审计委员会过半数成员应当是外部董事。上市规则要求上市公司审计委员会过半数成员应当是独立董事，并且全部成员应当为不在上市公司担任高管的董事。上述关于股份有限公司、上市公司的规定均体现了审计委员会的独立性要求。
我们理解，有限责任公司在创立初期或规模较小时很可能没有外部董事，即不在公司担任其他职务的董事，因此新《公司法》没有对有限责任公司的审计委员会成员的独立性做过多要求，可由公司根据实际情况和需求做出选择。
2、提名及当选方式
经检索巨潮资讯网披露的上市公司审计委员会工作制度，上市公司审计委员会通常由董事长、全体董事三分之一以上、独立董事二分之一以上或提名委员会提名，由董事会选举产生。人合性更高的有限责任公司及非上市股份有限公司也可根据自身情况参考类似设置，由董事长以及一定比例以上的董事提名，由董事会选举产生；或者在股东会选举产生董事时同时决定担任审计委员会委员的董事。
（四）审计委员会能否完全替代监事会行使职权
新《公司法》规定的监事会权限如下：
"（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。"
上述监事会的权限中，第（二）项、第（三）项和第（六）项内容均为对公司董事、高管的监督职能。
如果公司选择了设置审计委员会代替监事会，由于审计委员会为董事会下设机构，审计委员会成员同时也是董事会成员。我们认为，审计委员会内的非外部董事能否有效行使对其他董事、高管的监督职能是存在疑问的。
除此以外，如果审计委员会要履行监事会上述第（四）项的职权"提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议"，相当于需要赋予审计委员会在特定情形下更高的权限。通常来讲，董事会下设的专门委员会，其职能应当是董事会的部分职能，其应在董事会授权的范围内行使董事会的权力。而现在审计委员会可以在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议，相当于审计委员会可以绕开董事会，直接提请股东会做出决议。这种安排虽然能起到制约董事会某些关键董事的作用，但也容易在董事会内部引起争端或纠纷，甚至会引发公司的经营决策权和控制权的争夺。我们由此判断，在公司引入外部投资人时，审计委员会的席位会成为股东争夺的重点事项之一。
四、关于公司治理实务的一些建议
（一）不同公司治理结构设计适用的不同场景
对于初创期公司，在公司规模较小、尚未引入投资人时，可暂不设置审计委员会，甚至可以先不设置监事会/监事，仅设置董事，先采用极简主义的治理结构，有利于提高决策效率。
当公司引入外部投资人时，由于外部投资人一般都要求其获得董事会席位，同时考虑到外部投资人委派的董事本身就属于外部董事，此时为了避免公司机构叠床架屋，可以考虑采取单层制的治理结构，在董事会中设置审计委员会，不设监事会。此时，审计委员会席位的分配上会更加倾向于外部投资人。
另一方面，如果公司不愿意维持一个规模庞大的董事会，宁可采用传统的双层治理结构来控制董事会人数规模，传统的董事会与监事会/监事并行的治理结构仍然可以得以采用。
当公司规模进一步壮大、进入股改之后，再按照上市公司的治理方向，采用标准的三会制度，同时在合适的时点在董事会下设包括审计委员会在内的专门委员会。
（二）设置审计委员会的具体建议操作
我们认为，以下要素为关键内容：
- 首先，应在公司章程中明确规定公司哪个机构可以决定设置审计委员会；
- 其次，应同时制定一套审计委员会的工作制度/议事规则；
- 再次，关于审计委员会成员人数，股份有限公司已经明确为3名以上，有限责任公司并没有特别要求，但是从"委员会"的字面含义看，如果仅有1名似乎并不合适；
- 最后，如何保证审计委员会成员的独立性，即使是有限责任公司，也建议采取一些措施来加强该职位的独立性。
注释
1 参见蒋大兴：《新<公司法>董事会审计委员会规则的执行困境》，载《中国法律评论》2024年第2期。
2 参见季奎明：《中国式公司内部监督机制的重构》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2020年第4期。
3 参见《上海证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》、《上海证券交易所科创板股票上市规则（2023年8月修订）》、《深圳证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》以及《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2023年8月修订）》
4 新《公司法》第121条：（股份有限公司）审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
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