抵押登记新规发布，不动产抵押难点是否尽数解决？
长期以来，全国各地对于不动产抵押登记办理存在不同做法，因不动产抵押登记引发的纠纷也屡见不鲜。《中华人民共和国民法典》（以下简称" 《民法典》"）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称" 《担保制度司法解释》"）已于2021年1月1日生效。近日，自然资源部最新发布了《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（以下简称" 《不动产抵押登记 通知》"），对《民法典》关于不动产抵押权的相关规定进行了进一步明确。前述规定施行后，对不动产抵押登记办理有无影响、办理抵押登记应注意哪些问题？本文将结合近期实操项目中遇到的问题，对不动产抵押登记的主体限制、抵押登记的范围、限制抵押物转让的登记等法律问题进行简要分析。
非金融机构是否可以作为在建工程的抵押权人？
似乎常听到"坊间传闻"，房地产抵押登记的抵押权人仅能为金融机构，非金融机构办理房地产抵押登记手续存在障碍，事实是否确实如此呢？
《民法典》与《担保制度司法解释》未对不动产抵押登记抵押权人的范围作出限制性规定。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称" 《实施细则》"）第六十六条规定："自然人、法人或者其他组织......共同申请办理抵押登记"。《城市房地产抵押管理办法》（以下简称" 《管理办法》"）第三条规定："本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织"。因此， 不动产抵押登记的抵押权人并非仅能为银行等金融机构，自然人、法人或者其他组织均可以作为抵押权人。
但值得注意的是，《管理办法》第三条第五款规定："办法所称 在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给 贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为"。该规定似乎透露了一个讯息，在建工程抵押的抵押权人仅能为"贷款银行"。
对此，最高人民法院曾于2012年发布《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》："......法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定， 是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。"
因此，从法律法规层面，并未限制非金融机构登记为不动产（包括在建工程）的抵押权人。但在部分地区的不动产登记机构实操中，可能会出现登记受限的情况：例如笔者近期在北京市某区不动产登记事务中心现场窗口咨询，工作人员答复如办理在建工程抵押，抵押权人仅能为金融机构。
因此，鉴于登记实操的认定标准不同，建议非银行金融机构、非金融机构办理不动产抵押登记前向登记机构电话或现场咨询，避免造成项目障碍。
视不动产所处建设阶段的不同，抵押范围是否也有所区别？
在办理不动产抵押登记时，抵押物可能为建设用地使用权，或者为在建工程，抑或为已建成建筑物。视办理时不动产所处建设阶段的不同，可办理抵押登记的范围也有所不同：
（1）土地使用权
《民法典》第三百九十五条规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。对于建设用地使用权和地上建筑物，我国法律采取"房随地走"、"地随房走"的原则，《民法典》第三百九十七条明确规定"以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押"。
（2）在建工程
根据《民法典》第四百一十七条、《担保制度司法解释》第五十一条规定，建设用地使用权、在建工程抵押后，"新增建筑物"、"正在建造的建筑物的续建部分"、"规划中尚未建造的建筑物"不属于抵押财产；抵押财产仅包含办理抵押登记时"已有的建筑物"、"正在建造的建筑物已完成部分"。
如对建筑物续建部分、新增建筑物有追加办理抵押的需求，建议在抵押合同中明确约定并及时办理登记。
（3）预售商品房
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，房屋预售应办理预售登记、取得预售许可证明，并将预售合同报房产管理部门、土地管理部门登记备案。实务中，在办理不动产抵押登记时，往往已就抵押物的部分房屋办理了预售许可，还有可能存在办理预告登记、预售合同登记备案的情况，存在前述情形的房屋是否影响办理抵押登记？
《实施细则》第七十五条明确 将"已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房"排除在抵押财产的范围外。而 对于已取得预售许可未签订预售合同的房屋是否可以办理抵押，各地规定不尽相同：部分城市只允许取得预售许可证的在建工程用于抵押，也有城市只允许尚未取得预售许可证的在建工程抵押。[1]
就北京而言，根据《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第六条，已取得《北京市商品房预售许可证》的项目，可以以未售房屋进行抵押，但应取得项目所在地的市、区县建委、房管局出具的拟抵押房屋未销售（指未网上认购、网上签约）的证明。根据笔者近期在北京市某区不动产登记事务中心的现场窗口咨询，工作人员答复已取得商品房预售许可证的项目，如未办理预告登记、网签备案的，可以抵押。
如拟禁止或限制抵押物转让，是否必须要在不动产登记机构办理登记？
根据原《中华人民共和国物权法》（已失效）第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权。《民法典》对此作出了较大突破，根据《民法典》第四百零六条，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。
同时，根据《担保制度司法解释》第四十三条规定，如禁止或限制转让抵押财产但是未将约定登记的，即使抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效或请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持；如将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产的，抵押权人请求转让合同无效依然不会被支持，但主张转让不发生物权效力的人民法院予以支持。
对于如何办理禁止或限制转让登记的问题，根据笔者在《不动产抵押登记通知》发布前咨询北京市某区不动产登记事务中心，窗口办理人员反馈因《民法典》施行不久，目前尚未有该项登记事项的办理流程，暂时无法办理。《不动产抵押登记通知》第三条、第四条规定要对不动产登记簿样式进行修改，增加"是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定"栏目，不动产登记机构应当根据申请在该栏目记载转让抵押不动产的约定情况。但从该规定的出台到在实操中落实，可能还需要一定的时间。
债权转让时，不办理转移登记手续是否会影响抵押担保的实现？
针对债权人转让债权时从权利的归属，原《中华人民共和国合同法》第八十一条仅规定受让人取得与债权有关的从权利。在此基础上，《民法典》第五百四十七条明确规定"受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响"。 由此，如债权人转让债权，即使未办理不动产转移登记手续，亦不影响受让人取得抵押担保。
但实务中所面临的情况可能会更多样化，比如受让人受让债权后，又与债务人进行债务重组，涉及延长债务期限、变更借款利率等交易要素的调整，该等要素调整是否会导致所担保的主债权范围发生变化、甚至形成新的债权，是否会影响抵押担保权利的行使存在不确定性。 如条件允许，在受让债权后办理不动产转移登记手续可能更为妥当。
在投融资项目中，为保证主债权顺利受偿，由借款人或第三方以不动产提供抵押担保的情况较为常见，但不动产抵押在抵押权人的确认、抵押财产范围的确认、抵押登记办理等各个环节涉及诸多法律问题，如某个环节出现纰漏即有可能引发法律风险，影响交易的顺利开展甚至可能无法实现交易目的。实务中，抵押人、抵押权人在办理抵押登记时，应关注《民法典》《担保制度司法解释》等相关法律法规规定，并与当地不动产登记部门及时沟通，避免权利瑕疵。
Footnote
1 周星磊："在建工程抵押的相关法律问题分析"，《特殊机会投资之道——金融资产管理公司法律实务精要》，北京大学出版社2018年版。
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