2024年5月11日，国家市场监督管理总局（" 市场监管总局"）发布《网络反不正当竞争暂行规定》（" 《暂行规定》"），将于2024年9月1日起施行。此前，市场监管总局于2021年8月17日发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》。历经近三年的研讨与修订，《暂行规定》正式发布，成为我国反不正当竞争法体系下首部针对网络经营活动的规定。为帮助企业了解《暂行规定》的内容与影响，本文分为三部分重点介绍《暂行规定》对于网络不正当竞争行为认定的细化规定。
重点内容提示：《中华人民共和国反不正当竞争法》（" 《反不正当竞争法》"）第十二条针对网络不正当竞争行为作出了专门性规定，也因此被称为"互联网专条"。《暂行规定》对"互联网专条"规定进行了进一步细化与扩充，列举了目前实践中常见的新型网络不正当竞争行为。
一、 对"互联网专条"的细化规定
（一） 细化"互联网专条"的原则性规定
2022年11月22日，市场监管总局在其官网发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（" 《反不正当竞争法征求意见稿（ 2022）》"）。其中，第十六条规定："经营者不得利用技术手段，实施下列 流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为， 影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：...."。该条款在《反不正当竞争法》第十二条"互联网专条"的基础上， 新增对网络不正当竞争行为的表现形式的原则性规定，即"流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为"。
此外，《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十五条第二款、第三款还首次增加了对 "影响用户选择"的解释，即"经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过 影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。""前款所称影响用户选择， 包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。"在互联网环境下，经营者可以绕过竞争对手，直接利用程序或其他技术手段限制用户的选择。
- 在北京市高级人民法院审理的微梦创科公司与字节跳动公司不正当竞争纠纷案【案号：（2021）京民终281号】中，审理法院认为，微梦创科公司在weibo.com网站robots协议中以文字宣示方式单方限制字节跳动公司"今日头条"网络机器人抓取相关网页信息， 影响了网络用户对其所选择的"今日头条"客户端的正常使用，且在一定程度上迫使存在相关信息检索需求的网络用户只能通过其他平台获取相关信息，增加了网络用户的选择成本，损害了网络用户的选择权，从而损害了相关网络用户的合法权益。
《暂行规定》第十二条规定："经营者不得利用互联网、大数据、算法等技术手段，通过 影响用户选择或者其他方式，实施 流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。 前款所称的影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。 判定是否构成第一款规定的不正当竞争行为，应当充分考虑是否有利于 技术创新和行业发展等因素。"
由上述规定可知，《暂行规定》第十二条与《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》的第十五条第二款、第三款以及第十六条规定基本相同， 并在此基础上强调对于网络不正当竞争行为的认定"应当充分考虑是否有利于技术创新和行业发展等因素"。《暂行规定》在第十三条至十五条就该新增原则性内容作出了进一步细化规定。
（二） 流量劫持行为
《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十六条第（一）项规定："经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转、 嵌入自己或者他人的产品或者服务"。该规定新增了 "嵌入自己或者他人的产品或者服务"。
《暂行规定》第十三条第（一）项规定纳入了《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》上述条款："未经其他经营者同意，经营者不得利用技术手段，实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一）在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、 嵌入自己或者他人的产品或者服务"。
- 在上海知识产权法院审理的上海载和公司、载信软件公司与淘宝网络公司其他不正当竞争纠纷案【案号：（2017）沪73民终198号】中，在安装了上海载和公司的网页插件"帮5淘"后，"淘宝网"和"天猫商城"的网页下方均会多出一行"帮5淘"的活动推荐或商品推荐图片，并且会在原网页上插入"帮5淘"的购买链接。审理法院认为， 被诉侵权人经营的软件在未经权益人同意的情况下，向权益人运营的购物网站中插入横幅等内容，并向消费者提供帮购等服务，并最终认定上述行为违反《反不正当竞争法》第二条（即，对不正当竞争行为的原则性规定），构成不正当竞争行为。
《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十六条第（二）项新增规定，"经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（二） 利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击"。
《暂行规定》第十三条第（二）项规定纳入了《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》上述条款："未经其他经营者同意，经营者不得利用技术手段，实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（二） 利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击"。
- 在北京知识产权法院审理的搜狗公司与百度公司不正当竞争纠纷案【案号：（2015）京知民终字第2200号】中，百度公司发现上网用户在安装搜狗输入法客户端软件后，在百度搜索引擎的搜索框中使用搜狗输入法输入关键词， 在搜索栏下方会自动弹出与搜索关键词相关词汇的下拉菜单，下拉菜单覆盖和隐藏了百度搜索引擎的下拉菜单，点击下拉菜单中的任何词会自动跳转到搜狗公司经营的搜狗搜索结果页面。审理法院认为，因相当比例的用户会使用被诉行为中所显示的下拉菜单，故对于这部分用户而言，百度搜索引擎的下拉菜单已不会出现在用户的搜索界面上， 上述情形的存在更易使用户误认为其使用的是百度下拉菜单服务，从而在不知情的情况下使用了搜狗搜索引擎。因此，本案中所存在的劫持流量后果系源于被诉行为所造成的用户混淆，而非用户主动选择，被诉行为与流量流失的后果具有直接关系。被诉行为违反了《反不正当竞争法》第二条（即，对不正当竞争行为的原则性规定）的规定。
（三） 误导、欺骗、强迫行为
《暂行规定》第十四条规定："经营者不得利用技术手段，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的 设备、功能或者其他程序等网络产品或者服务。"该条规定在《反不正当竞争法》第十二条第一款第（二）项规定的基础上 列举了"网络产品或者服务"的范围，即"设备、功能或者其他程序等"。
- 在上海知识产权法院审理的猎豹网络公司、猎豹移动公司等与二三四五公司其他不正当竞争纠纷案【案号：（2018）沪民73民终5号】中，审理法院认为， 三被告作为安全软件以及与原告经营的一般终端软件具有直接竞争关系软件的经营者，在发挥安全软件正常功能时未采取必要且合理的方式，超出合理限度实施了干预其他软件运行的行为。三被告利用网络用户对其作为安全软件经营者的信任，或未告知用户，或通过虚假弹窗、恐吓弹窗变更用户浏览器主页，直接侵害了网络用户的知情权和选择权，在非法获利的同时亦使原告的合法权益及良好商誉受到实际损害。此外，三被告在通过金山毒霸软件变更网络用户浏览器主页过程中实施的区别对待行为，会使网络用户对不同浏览器的使用体验产生差异，不正当地影响原告经营的2345浏览器的用户体验和评价。
（四） 恶意不兼容行为
《暂行规定》第十五条第二款规定：" 判定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，可以综合考虑以下因素 ：（一）是否知道或者应当知道不兼容行为会妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行；（二）不兼容行为是否影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，是否影响网络生态开放共享；（三）不兼容行为是否针对特定对象，是否违反公平、合理、无歧视原则；（四）不兼容行为对消费者、使用该网络产品或者服务的第三方经营者合法权益以及社会公共利益的影响；（五）不兼容行为是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等；（六）不兼容行为是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加；（七）是否有正当理由。"该条规定在《反不正当竞争法》第十二条第一款第（三）项规定的基础上， 就如何判定是否构成恶意不兼容行为列举了考虑因素 。
- 在广州知识产权法院审理的腾讯科技公司等与联络易公司等不正当竞争纠纷案【案号：（2021）粤73民终153号】中，审理法院认为， 联络易公司的微信管理系统软件实施的技术与微信软件网页端及 PC端相互排斥，严重损害微信软件及其服务的安全性及完整性，减少了用户对微信软件网页端及 PC端软件的使用及下载量，妨碍了软件的正常运行秩序。上述行为违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（三）项，构成不正当竞争。
二、 新型网络不正当竞争行为
（一） 反向刷单行为
《暂行规定》第十六条规定："经营者不得利用技术手段，直接、组织或者通过第三方实施以下行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一） 故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（二） 恶意在短期内批量拍下商品不付款；（三） 恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。"
网络刷单行为通常分为两类： 正向刷单和反向刷单。 正向刷单是指经营者利用刷单平台，通过对自家销售的商品进行好评或虚假交易等手段，以增加销售量或提升流量。 反向刷单是指经营者借助刷单平台，通过对其他经营者销售的同类商品给予差评等手段，削弱其在网络交易市场上的声誉，获取不当的竞争优势。例如，如短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，即可触发平台的反刷单惩罚机制，借以减少该竞争对手的交易机会。
除涉嫌构成不正当竞争行为外， 反向刷单行为还可能涉嫌构成刑事犯罪。
- 在江苏省南京市中级人民法院审理的董某、谢某破坏生产经营案【案号：（2016）苏01刑终33号】中，被告人董某雇佣并指使被告人谢某， 多次以同一账号恶意大量购买受害方智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，五日内使用同一账号先后恶意购买 1500单商品。2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司 认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经智齿科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间， 因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币29元， 董某、谢某被判处破坏生产经营罪。
（二） 恶意屏蔽行为
《暂行规定》第十七条规定："经营者不得针对特定经营者， 拦截、屏蔽其合法提供的信息内容以及页面，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。拦截、屏蔽非法信息， 频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等除外。"
在司法实践中，类似行为常见于广告屏蔽技术的运用，例如屏蔽视频开头的贴片广告等。视频网站主要收入来源于网站广告和会员付费，而广告被屏蔽将直接损害视频网站的主要收益。虽然屏蔽广告技术本身是中立的， 但是将插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为，则可能构成不正当竞争行为。值得注意的是， 频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等行为并未受到此类保护。
- 在北京知识产权法院审理的腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷案【案号：（2018）京73民终558号】中， 世界星辉公司"世界之窗浏览器"向终端用户提供"广告过滤"功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽腾讯公司网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。据此，腾讯公司认为前述世界星辉公司通过"世界之窗浏览器"所实施的行为损害了其权益。审理法院认为， 经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。对行为正当性的判断仍取决于该行为本身是否符合公认的商业道德，是否有利于社会经济秩序， 而非是否具有针对性设置。
对于频繁弹出的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等行为，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、市场监管总局联合发布的《互联网弹窗信息推送服务管理规定》中作出了专门相关监管要求。其中，第五条第（六）项规定："提供互联网弹窗信息推送服务的，应当遵守下列要求：（六）保障用户权益，以服务协议等明确告知用户弹窗信息推送服务的具体形式、内容频次、取消渠道等， 充分考虑用户体验，科学规划推送频次，不得对普通用户和会员用户进行不合理地差别推送， 不得以任何形式干扰或者影响用户关闭弹窗，弹窗信息应当显著标明弹窗信息推送服务提供者身份"。
（三） 反不正当竞争法下的"二选一"
《暂行规定》第十八条规定："经营者不得利用技术手段， 通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰其他经营者之间的正常交易，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。 经营者不得利用技术手段， 通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等，影响其他经营者的经营选择，妨碍、破坏交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。"
"二选一"的实质系限定交易对象的行为，《反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》（" 《反垄断法》"）《中华人民共和国电子商务法》等法律法规均就此安排有所规制，但其适用条件和违法责任有所不同。《暂行规定》第十八条规定对于反不正当竞争法体系下如何认定网络活动中的"二选一"行为，进行了进一步细化规定。
- 在浙江省海盐县市场监督管理局查处的浙江海盐查处洞洞拐公司利用网络技术手段妨碍竞争案中 1，洞洞拐公司为了维持自身的市场占有率， 通过后台管理软件修改数据、缩小商家配送范围等手段，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台，给部分商家和竞争对手造成了经济损失。执法机构认定，该公司行为违反《反不正当竞争法》规定，属不正当竞争行为，责令当事人停止违法行为，并处罚款20万元。
- 在市场监管总局查处的唯品会公司不正当竞争案中 2，市场监管总局认定，唯品会公司开发并使用巡检系统， 获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段， 通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序，违反了《反不正当竞争法》，处罚款300万元。
（四） 数据抓取行为
《暂行规定》第十九条规定："经营者不得利用技术手段， 非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。"
数据爬取行为涉及利用网络爬虫或类似方式，根据设定的规则自动抓取网络信息，并对抓取结果进行复制。典型的数据抓取行为包括利用网络爬虫技术或通过第三方开放数据共享接口进行抓取。数据爬取行为必须合法，只能抓取网络上的公开或经授权的信息，或者网站允许访问的内容，并且不得妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。
- 在北京知识产权法院审理的抖音平台短视频抓取案【（2021）京73民终1011号】中， 创锐公司未经许可，直接抓取、搬运抖音平台数据集合中的 5万余条短视频文件、1 万多个用户信息、127 条用户评论内容，并在刷宝App 进行展示和传播。微播视界公司诉至人民法院，请求判令创锐公司停止不正当竞争行为。一审法院经审理认为，创锐公司的行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。创锐公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（五） 反不正当竞争法下的"差别待遇"
《暂行规定》第二十条规定："经营者不得利用技术手段， 对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，侵害交易相对方的选择权、公平交易权等，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平交易秩序。 以下情形不属于前款规定的不正当竞争行为：（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。"
《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为规定》（" 《滥用市场支配地位规定》"）对于滥用市场支配地位实施差别待遇行为进行了规制。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（" 《平台经济反垄断指南》"）中对于平台经济领域的滥用市场支配地位实施差别待遇行为的认定作出细化规定。《暂行规定》的上述规定细化了反不正当竞争法体系下如何认定网络活动中的差别待遇行为。其中，《暂行规定》第二十条第二款规定的除外情形，与《平台经济反垄断指南》第十七条第三款规定内容存在重合。
对于如何认定"条件相同的交易相对方"，《暂行规定》未做出细化规定。《反垄断法》《滥用市场支配地位规定》以及《平台经济反垄断指南》中的有关规定可以作为参考。其中，《平台经济反垄断指南》第十七条第二款规定："条件相同是指交易相对人之间在 交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。"
- 在湖南省长沙市中级人民法院审理的刘某、北京三快公司侵权责任纠纷案【案号：（2019）湘01民终9501号】中，刘某通过被告运营的"美团外卖"平台下单后的运费为1元，另一美团用户通过上述平台下单同样的产品、配送同样的地址，配送费为3.1元。刘某认为美团利用大数据"杀熟"区别定价，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。审理法院认为，虽然两份下单的商家相同、产品相同、配送地址相同， 但因其下单时间不同，且美团平台主张配送价格不同系由于因下单时间点平台订单量增长而对配送费进行动态调整的结果，并不存在价格歧视。
（六） 其他网络不正当竞争行为
《暂行规定》在第二十一条还列举了其他类型的网络不正当竞争行为，即："经营者不得利用技术手段，通过下列方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一） 违背用户意愿下载、安装、运行应用程序；（二）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务 实施拦截、拖延审查、下架，以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为；（三） 对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍；（四）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务， 实施搜索降权、限制服务内容、调整搜索结果的自然排序等行为；（五）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为"
《暂行规定》第二十二条对网络不正当竞争行为进行了兜底性规定，并在第二十六条就 "判定构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行"的综合考虑因素进行了细化规定，包括：（1）其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常使用；（2）其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常下载、安装、更新或者卸载；（3）其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本是否不合理增加；（4）其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量是否不合理减少；（5）用户合法利益是否遭受损失，或者用户体验和满意度是否下降；（6）行为频次、持续时间；（7）行为影响的地域范围、时间范围等；（8）是否利用其他经营者的网络产品或者服务牟取不正当利益。
根据网络竞争行为复杂多变的特点，《暂行规定》对网络不正当竞争行为进行分类整理，明确认定标准。除对传统不正当竞争行为在网络环境下的表现形式进行补充外，新增了大量规定对"互联网专条"规定进行了进一步细化与扩充，列举了目前实践中常见的新型网络不正当竞争行为。为充分保证经营活动的合规性，我们建议互联网企业根据《暂行规定》的规定进行内部合规审查以及完善合规体系，并实时关注执法与司法实践。
*感谢实习生赵嘉雯对本文的贡献。
Footnotes
1 https://scjg.henan.gov.cn/2019/09-19/954704.html
2 https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_d44cc51a246c4d0d8f743476a25febd6.html
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