长期以来，在我国专利侵权纠纷司法实践中，普遍存在着损害赔偿数额难于计算、判赔金额明显偏低的问题。据统计表明，我国专利侵权赔偿金额远低于专利申请的技术投入，即侵权成本低于研发成本，这对于鼓励创新是极为不利的。因此，如何解决对专利侵权损害赔偿数额进行合理认定的难题，在司法实践中是非常急迫的。
2020版《专利法》规定对恶意侵权人适用“惩罚性赔偿”，将其设定为通常赔偿额的1-5倍 1，并将“法定赔偿额”提高到“三万元至五百万元” 2，同时在权利人完成尽力举证的情况下，将确定赔偿数额有关的“举证责任”转移给了被控侵权人 3。
这些措施有利保障了专利权人的合法权利，但在司法裁判中还会存在一些法条适用及解释的不同情形。
本文以裁判案例为例，对赔偿数额的认定进行分析，以期探寻侵权判定的规律，为从业者提供一些借鉴。
01
以侵权人对外宣称的经营业绩作为计算损害赔偿的依据 4
某案中，被诉侵权产品是被诉侵权方积极推广的第三代点挂安装技术产品配件，被诉侵权方在2017年宣称其累计施工面积已达200万平方米以上，且其通过宣传册和官方网站对相关工程案例进行了宣传展示，被诉侵权方副总经理在2019年2月24日仍通过微信朋友圈对第三代点挂施工工程进行宣传展示。最终，法院对权利人主张的250万元赔偿数额予以全额支持。
从最终的赔偿数额来看，法院肯定是考虑了被诉侵权方所宣称的累计施工面积已达200万平方米这一事实，再综合考虑权利人所主张的每平方米需被诉侵权产品约为5根，专利产品平均销售单价在3元以上，据此按照权利人主张的250万元赔偿额计算出的利润率8%左右在合理范围内。
虽然，被诉侵权方按其所说有夸大宣传的可能，但因其未能提供有效反证证明其实际施工量，故法院肯定是认可了其对外宣称的经营业绩，并以此作为计算损害赔偿数额的基础依据。再综合考虑被诉侵权方的生产经营规模、侵权时间长短、侵权应用范围、侵权意图的主观倾向等因素，作出全额支持权利人250万元赔偿数额的判定，符合法律相关规定和审判逻辑常理。
在此需要提醒企业注意的是，对外宣传还是实事求是为好，过分的夸大宣传可能会带来更好的经营业绩，但同时也存在着经营风险，稍有不慎就会成为竞争对手可利用的证据，可以说是一把双刃剑。
02
酌定赔偿数额应公平合理特殊情况可不受法定赔偿最高或者最低限额的限制 5
在另一案中，上诉方以一审判决 6确定的赔偿金额低于法定赔偿最低限额，不符合《专利法》第六十五条的规定为由提起上诉，请求改判赔偿数额为法定赔偿最低限额的一万元 7。但最终二审法院认为，按照侵权人因侵权所获得的利益为基础酌定两千元赔偿数额并无不当，驳回上诉，维持原判。
通过分析具体案情可以看出，二审法院是综合考虑了侵权人销售侵权产品利润微薄、侵权时间不长、侵权人主观过错不大、侵权情节较轻、当地经济发展水平不高等因素，两千元的赔偿数额是符合实际情况的，也符合法理的要求。
虽然，《专利法》规定了法定赔偿额的最高和最低限额，但这限额不会成为法官判案的限制。在认定赔偿数额时，首要还是以权利人的实际损失、侵权人的侵权获利为准，在利益难以确定时才会适用法定赔偿额。而特殊情况下，如果按照法定赔偿额的最高和最低限额进行判案，往往会限制住法官的手脚，作出的判决将会有失偏颇。
如果按照法定赔偿额来判案，批量起诉零售商所获取的总利益可能远远高于起诉源头制造商的利益，由此给权利人带来了巨额收益；反观经济实力较弱的终端零售商，由于其销售额低但判赔额高，出现了明显的不合理情形，而且还会导致社会不稳定因素增加。因此，综合考虑这些情节，不能机械地执行法定赔偿数额，它可能会造成更多的其他问题。
从以上两个裁判案例来看，在认定侵权赔偿数额时，需要根据专利权的创新程度、侵权行为情节轻重等因素，合理确定保护范围和保护强度，以与其创新高度和贡献程度相适应，从而达到鼓励创新，制裁故意侵权，维护公平有序的市场竞争秩序的目的。
Footnotes
1. 对故意侵害专利权的恶意侵权人，可以适用通常计算的赔偿额1-5倍的惩罚性赔偿金
2. 在权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等，酌定赔偿金由“一万元以上一百万元以下”提高到“三万元至五百万元”
3. 在权利人已经尽力举证的情况下，人民法院有权将确定赔偿数额有关的举证责任转移给被控侵权行为人
4. （2021）最高法知民终1066号
5. （2020）最高法知民终376号
6. 2019年10月21日作出一审判决：晨曦通讯部立即停止销售侵害涉案专利权的自拍杆产品，并赔偿源德盛公司经济损失和合理开支2000元
7. 此时适用法律为2008年修正的《专利法》
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