新型冠状病毒肺炎应适用不可抗力制度？抑或情势变更制度?

新型冠状病毒肺炎应适用不可抗力制度？抑或情势变更制度?——继2003年SARS之后再论重大传染病之法律规制

序言

据丁香园"新型冠状病毒感染肺炎疫情实时动态"显示，截至2020年1月30日08:58，全国已确诊7736例，疑似12,167例，死亡170例，治愈124例。武汉新型冠状病毒肺炎伴随着2020年新春的脚步悄然而至，让全国乃至全球民众猝不及防、人心惶惶。为有效应对疫情、阻断病毒传播路径，各政府部门接连出台管制政策，这些管制政策也必将导致大量民事交易行为遭受重大影响甚至直接无法履行。作为法律从业者，寄望以此短文进一步厘清武汉疫情在交易障碍制度中的具体适用，协助受疫情困扰之交易者们定分止争。

近期业内对于上述问题也进行了诸多讨论，主流观点有二：一是认为新冠肺炎疫情属于不可抗力，可作为法定免责事由；二是认为新冠肺炎疫情是否属于不可抗力/是否可作为免责事由需根据个案情况而定。笔者赞成后者的结论，但后者始终存在一个未解的问题点，即同一事件为何时而属于不可抗力事件、时而不属于不可抗力事件呢？笔者在本文中将简单阐述对此矛盾点的解释路径。

一、武汉疫情近期管制政策汇总

二、2003年SARS在司法案例中如何界定

回顾2003年SARS疫情，同样出现了大量当事人以疫情作为抗辩事由要求免除法律责任的案例。对此，最高院于2003年6月11日针对性发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，要求依法妥善处理好与"非典"防治有关的民事案件：由于"非典"疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治"非典"疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于"非典"疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。笔者以"不可抗力"以及"非典"作为检索词，在无讼案例库中的主要检索结果如下：

综合最高院于2003年6月11日发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》以及上述案例，可以窥见，"非典"疫情本身是不可预见、不可避免，且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，属于"不可抗力事件"。但不可抗力事件的存在，不必然导致免责，只有当不可抗力事件导致合同履行不能时，不可抗力事件方成为免责事由 ¹。故，"非典"疫情是否可以适用不可抗力制度仍需个案讨论。

三、不可抗力VS情势变更

1.不可抗力制度本因在于免责

根据《合同法》第94条、第117条、第118条以及《民法通则》第107条、第153条以及《民法总则》第180条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。总结而言，不可抗力制度的本因在于免责。

不可抗力制度的构成要件为：

· 客观性；

· 不可预见性；

· 不可避免性；

· 不能克服性；

· 不可抗力事件与合同无法履行后果之间存在因果关系；

· 及时通知并在合理期限内提供证明。

2.情势变更制度本因在于衡平

对于情势变更制度，学者大多援引史尚宽和彭凤先生对其的经典概括，即谓"法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而致发生原有效力，显有背诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范"。 ²或曰"在法律关系产生之后至终止前，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，所以法院对原法律关系作适当的变更或解除。" ³总结而言，情势变更制度的本因在于衡平。直至2009年5月13日，经过《合同法司法解释二》的出台，才最终明文规定了情势变更制度，使得情势变更终于有法可依。

情势变更制度的构成要件为：

· 合同依据的客观情况发生重大变化；

· 该重大变化系当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的；

· 该重大变化不得属于商业风险【注："情势变更"和"商业风险"的区别主要在于，"情势变更"是双方当事人或一方当事人在合同签订时无法预见，因未预见或不应当预见，所以不可归责于该当事人；商业风险是双方当事人或一方当事人在合同签订时能够预见的，如未预见，则该未预见的后果应当归责于该当事人。（任维俊、张翔采矿权转让合同纠纷案，（2016）最高法民终781号）】

· 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

3.不可抗力事件亦可适用情势变更制度

《合同法司法解释二》第26条似乎让不可抗力制度和情势变更制度呈现出"势不两立"的状态："合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除"。

这一条是否意味着"不可抗力事件无法适用情势变更制度"呢？部分学者认为，内容上，情势变更主要体现为经济情事的变化（如通货膨胀、汇率突然重大变化、物价急剧变化），而不可抗力更多体现为非经济的自然因素及社会事件，不可抗力事件一般并不引起情势变更 ⁴，但部分学者认为不可抗力事件是引起情势变更的重要因素之一。 ⁵

回到上文中《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，针对"非典"疫情这一事件，民事案件可能会出现两种结果：（1）按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，则可以根据具体情况，适用公平原则处理（笔者认为，该"公平原则"本质上表达的就是"情势变更制度"）；（2）因政府及有关部门为防治"非典"疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于"非典"疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的，则按照不可抗力的规定处理。

笔者认为，上述行文在某种程度上对于不可抗力与情势变更的关系进行了释明。即，同一事件，根据其对合同履行所致障碍程度的不同，将递进式地适用情势变更制度、不可抗力制度。换言之，从"举重以明轻"的角度，若不可抗力事件甚至可以引致豁免合同责任的效果，又如何能禁止其引致合同变更的效果呢？

故，若不可抗力事件并未导致合同履行不能、仅仅是导致合同履行的公平基础丧失，则可以考虑另辟蹊径，通过情势变更制度来解决。

在江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室与成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷案件中（最高人民法院，（2011）民再字第2号），最高院已经将"36年未遇的罕见低水位"这一不可抗力事件适用了情势变更制度进行处理：

最高院二审认为，鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定，本院予以支持。

最高院再审认为，鹏伟公司是因为遇到罕见的低水位被迫停止采砂作业，并因而遭受巨额亏损。本案纠纷发生后，九江市、永修县两级政府也曾承认因为受鄱阳湖水位的影响鹏伟公司出现严重亏损。如上所述，本案双方当事人虽然按照行政主管机关的批复约定年控制采砂量，但所约定的采砂量与合同价款不能形成合理对价，合同双方具有超量采砂的合意。对双方当事人规避行政许可的行为应由相关行政机关予以相应行政处理，而对于鹏伟公司因履行该合同所遭受的损失，由鹏伟公司单方承担也不尽公平。原审判决根据损失共担的公平原则，结合本案实际情况，酌定永修县政府、采砂办退还鹏伟公司1079.54万元采砂权出让款，处理结果亦无不妥。

四、武汉疫情应如何界定

回到武汉疫情本身，在本文文首，笔者汇总了部分主要的疫情管制政策。如上文分析，类比于SARS疫情，新冠肺炎疫情亦属于不可预见、不可避免且截至目前的医疗水平仍无法克服的不可抗力事件。但是否可启动不可抗力制度，则需要根据不同的合同类型、合同履行地、合同履行方式等个案因素进行个案判断，最为关键的判定因素在于武汉疫情是否足以导致合同无法履行，对合同履行构成实质性障碍。

例如，2020年1月26日，市场监管总局、农业农村部、国家林草局发文要求，自本公告发布之日起至全国疫情解除期间，禁止野生动物交易活动。则在此之前订立的交易合同将直接无法履行，交易当事方可据此解除合同、而无需承担违约责任（同时，仍需履行及时通知以及提供证明的义务）。

例如，2020年1月23日，北京市文化和旅游局要求，即日起，北京市取消包括庙会在内的大型活动。而甲公司此前针对在上海拟举办的大型活动订立了相关场地租赁合同、酒店订房合同等，目前疫情造成人群恐慌，即便上海的活动如期举办，很可能无法回收商业成本。甲公司是否可以以不可抗力为由主张法定解除？对此，北京市的政策无法对于即将在上海举办的大型演出活动构成客观履行障碍。若甲公司拟适用不可抗力制度，则还需要进一步证明武汉疫情如何导致上述履行地在上海的合同客观上不能履行。若无法证明，则可考虑适用情势变更制度，释明继续履行合同对于甲公司明显不公平或者不能实现合同目的。

此外，需提请各位注意的是，根据最高人民法院于2009年4月27日发布的《关于正确适用<&#20013;华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，最高院要求严格适用情势变更原则的规定，并进一步提出，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。由此可见，情势变更原则在法院层面的审查较为谨慎。

五、不可抗力制度的法律效果及风险分配

根据《合同法》第94条、第117条、第118条以及《民法通则》第107条、第153条以及《民法总则》第180条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。亦即，现行法仅仅是原则性描述不可抗力制度的法律效果为"免责"，但并未进一步规定已然造成的损失或风险应当如何分配的问题。【注：《旅游法》独辟蹊径，明确规定了因不可抗力影响旅游行程的损失分担规则，此处不再赘述 ⁶】

从制度设置初衷来看，不可抗力考虑的是免责原则（罗马法最早确立了不可抗力免责的根本训条"对偶然事件谁也不能负责"，"偶然事件由被击中者承担"），而情势变更考虑的是公平原则。但在司法实践中却不尽然：上文中提及的白俊英、土默特左旗人民政府农村土地承包合同纠纷一案，最高院将非典认定为不可抗力事件，但在损失承担时并未要求一方独自承担极端风险，而是根据公平原则要求双方当事人各承担50%，似乎混淆了不可抗力和情势变更的法律效果。

那么，不可抗力制度应当如何进行风险分配？全额由违约方承担？还是依据公平原则由当事方共同承担？例如，在武汉疫情发生前，甲公司准备在上海举办文艺演出，并且与就近酒店签署了住房合同，与就近设备提供商签订了设备租赁合同，并支付全额房款及设备租金。现由于疫情的原因，演出被当地政府部门叫停。此时，已经支付的房款及设备租金应当如何处理？

根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，甲公司由于不可抗力导致合同无法履行进而解除相应合同后，有权要求恢复原状，退还全部房款及设备租金。但如此一来，事实上对于酒店和设备提供商来说亦造成了不可逆的损失，例如，酒店因为甲公司临时退订而无法安排其他住客，设备提供商本身也是从第三方处租赁了设备并支付了相应租金等。

正是考虑到在不可抗力的背景下，当事方对于合同履行障碍均无过错，甚至很难衡量何方遭受的损害程度更大，司法实践中并未严格遵循过错责任原则要求一方承担极端风险，而是结合过错责任原则和公平原则，免去当事方的违约责任，厘清不可抗力对双方造成的损失并依据公平原则在双方之间进行分配 ⁷（参见：湖北水调歌头饮食文化发展有限公司、武汉市洪山区人民政府洪山街办事处洪山村村民委员会房屋租赁合同纠纷，最高人民法院，（2018）最高法民终107号）。

对此，鉴于目前现行法对于不可抗力制度对应的风险分担规则较为模糊，建议在合同订立初始，对不可抗力的风险分担事项进行明确约定，甚至对于不可抗力事件的范围进行约定，以尽量避免后续不必要的争议。

Footnotes

1.马强：《情势变更制度之确立与处理非典型肺炎疫情案件》，中国民商法律网中国侵权责任法立法研究论坛，http://www.civillaw.com.cn:80/qqf/weizhang.asp?id=28717，2010-12-01

2.史尚宽:《债法总论》，台湾荣泰印书馆1954年7月版，第426-427页。

3.彭凤至：《情势变更原则之研究》，台湾五南图书出版社1986年版，第396-397页。

4.持此种观点的有，刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，《法学研究》2000年第6期；邹艳钰《不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷处理中的适用探析》，《仲裁研究》2010年第2期。

5.持此种观点的有，彭诚信：《"情事变更原则"的探讨》，《法学》1993年第3期；郑跟党：《论情事变更原则及其适用》，《中外法学》1995年第5期；蓝承烈，樊惠绮：《不可抗力与情势变更的比较》，《求是学刊》1996年第5期；毕秀丽：《情势变更与不可抗力比较分析》，《政法论丛》1999年第3期；方乐坤：《论情势变更的界定及其立法思考》，《西南政法大学学报》2003年第6期，梁鹏，温慧卿：《在开放的体系中设立情势变更条款》，《中国青年政治学院学报》2005年第1期。

6.《旅游法》第六十七条：因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

7.《民法通则》第一百三十二条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

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