引 言
2023年底审议通过的新公司法对现行公司法做出了篇幅较大的修改。一方面，新公司法充分尊重了民商事主体之间的意思自治，借鉴采纳了其他国家公司法的立法内容；另一方面，新公司法考虑了民商事交易的效率、公平和安全，在公司治理结构的优化、公司法律关系主体之间利益的平衡、外部债权人的利益保护等方面均进行了不少创新。根据我们的学习，笔者认为在理解与适用新公司法上如下十个方面的问题比较重要。前五点思考可参见文章《关于新公司法实施和适用的十点思考（上篇）》。
六、新公司法允许股份公司发行无面额股，并在法定资本制的基础上引入了许可资本制
新公司法第六章对股份公司发行股份的具体规则进行了重大调整，具体体现为如下三个方面：
第一，股份公司的全部股份，可根据章程的规定择一采用面额股或者无面额股。采用面额股的，每一股的金额相等。面额股和无面额股可根据章程规定进行转换；
第二，股份公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份；
最后，允许股份公司同次发行不同类别股份，不同类别股份的发行条件和价格可以不同。针对上述修改对公司股份发行的影响，笔者认为可从以下几个方面理解：
首先，股份公司可以发行无面额股是对公司股权融资工具的丰富。根据股份发行价格与股份票面价格之间的关系，可将股份发行分为平价发行、溢价发行和折价发行。平价发行的股份发行价格与股份的面额（票面金额）相等，一般为每股一元，常见于公司发起设立时发行股份采取的操作；溢价发行的股份发行价格高于股份的面额，是实践中应用更加广泛的发行方式，发行所得股款超出股份票面金额的部分计入公司资本公积；折价发行的股份发行价格低于股份的面额，这种情况下因公司实际获得的购股款低于其发行的资本数额，违反了资本确定和资本维持的原则，因此被公司法明确禁止，我国现有公司法第127条和新公司法第148条对此均规定不得发行低于票面金额的股票。新法允许股份公司发行无面额股，在实践中方便了各类企业发行股份，特别是对于经营不佳导致净资产低于初始状态的企业，发行新股时将不再受制于票面金额的束缚。考虑到发行的无面额股没有票面价格，为充实公司资本，新公司法要求采用无面额股的公司应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。另外，公司全部股份只能在面额股和无面额股中择一适用，不能同时存在面额股或无面额股，但公司可通过章程将面额股和无面额股进行转换。
其次，根据新公司法第96条，股份公司的注册资本为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额。另外，股份公司不论是发起人认购的股份还是公司设立后增发的股份，其股东均需在公司登记机关办理股本登记之前实缴出资到位。对此，笔者认为，一方面，新公司法整体上仍然维持了大陆法系的法定资本制，且对股东出资的时点要求比旧公司法更加严格；另一方面，新公司法在法定资本制的基础上引入了许可资本制。新公司法第152条规定，公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。我们认为，尽管许可资本制简化了股份公司增发新股的流程，但该制度仍然与英美法系的授权资本制有较大不同，在授权资本制下，公司章程规定的股本总额可不必全部发行完毕；而我国股份公司在公司登记机关只能登记全部已发行并实缴的股本，因此，我国新公司法核心仍为法定资本制，并未引入授权资本制。
笔者预测，前述许可资本制项下的股份发行由于不需要股东会批准，在实务中公司需要设置更多的发行要求，如对发行的价格、规模、公司业绩情况进行限定。另外，考虑到我国国有企业对于公司增资导致其股权稀释存在评估备案等要求，许可资本制在实施时如何兼顾国有股东的特殊要求在实务中也有待进一步研究。
最后，新公司法确立的类别股制度打破了旧公司法关于同次发行股份的每股发行价格和条件必须相同的强制性规定，为股份公司同次发行不同价格的股份提供了法律依据，也为股份发行提供了更多便利，有助于加速股份公司资本积累，提高股份发行的速度和效率。
七、股份公司只能在新公司法明文规定以及国务院未来确定的类型范围之内发行适当的类别股
我国2005年修改的公司法及此后的几个修订版本均保留了"国务院可以对公司发行其他种类的股份另行做出规定"的条文，该规定为股份公司突破"同股同权"创设其他种类的股份留出了立法空间。2013年至2023年的十年间，国务院及证监会出台了多个关于优先股的具体规定并开展了优先股试点，允许上市公司或非上市公众公司在普通种类股份之外，发行其他种类股份。科创板开板之后，证监会进一步允许拟上市企业在上市前设置表决权差异的股份。
在上述立法探索的基础上，新公司法正式建立了类别股制度，相比现有的优先股、表决权差异股份制度，类别股制度更加多元和灵活，赋予了公司更大的意思自治空间。根据新公司法第144条规定，公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。另外，新公司法第143条规定，同类别的每一股份应当具有同等权利。
笔者认为，第144条规定中有兜底条款，但是只限于国务院的规定。因此，新公司法实际上通过列举方式已经限定了股份公司可发行的类别股类型，股份公司无权突破立法另行创设新的类别股。至于国务院未来可能在哪些类型上去创设新的类别股，目前尚无法预测。
实践中，与普通股权利相对的常见优先股权利类型包括保护性表决、反稀释、限制创始团队转股、拖售、优先分红、优先清算、回购、优先认购、优先购买这几类，我们进行逐项分析：笔者认为，附带优先分红、优先清算权的股份可归为新公司法第144条规定的第一类类别股，附带保护性表决、拖售权利的股份可归为第二类类别股，创始团队（也可能是投资人）转让受限、其他股东享有优先购买权的股份可归为第三类类别股。而对于附带反稀释权、优先认购和回购安排的股份，情况要更为复杂一些。
关于反稀释，笔者提出一种新思路供讨论。如全体股东约定就每一股份而言，公司未来发行新股的价格低于该股份的原始发行价格则全体股东均可按照相同的计算规则行使反稀释权利，是否可认为此等安排系将该部分股份与其后发行的股份进行了附条件的同等类别安排，即符合新公司法第143条的规定赋予了每一股份同等权利，只是不同股份因其发行单价不同其权利触发时点和门槛会存在差异。
关于回购权，新公司法第224条第3款规定公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少股份，股份公司章程另有规定的除外。对此，尽管新公司法第144条并未明确股份公司可发行附带回购权的类别股股份，但第224条的规定为公司定向回购股东股份提供了依据。鉴此，第224条的规定能否延伸理解为赋予了附带回购权的股份合法性和有效性，有待实践检验。
关于优先认购权，新公司法第127条规定，股份公司为增加注册资本发行新股时，股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。本条规定系新公司法新增内容，对公司发行附带优先认购权的股份提供了依据。但是，对第127条的理解仍然有一定分歧，公司必须赋予全部现有股东股份优先认购权，还是可以定向仅赋予部分股东的股份优先认购权，新公司法并未明确，同样有待实践检验。
总而言之，现有的类别股制度未必能满足公司治理的纷繁需求，但如意图在类别股之外创设新的特别股东权利，则仍需在尊重"同股同权"原则的前提下，通过新公司法为股东自治的有效性和合法性打开突破口。笔者也期待后续出台司法解释对某些棘手问题如何适用法律指明具体的方向。
最后一个重大问题是有限公司如何创设类别股。尽管类别股的规定仅出现在股份公司的有关章节，但是笔者认为，有限公司股东可以在不违反新公司法强制性规定的基础上，对股东间的法律关系进行自治调整，从而创设出一种接近类别股的制度安排。
除前述内容外，新公司法还有其他涉及类别股的规定。笔者认为，类别股制度的实施和适用还有很多可探讨之处，如对于具体类别股的权利、义务的设计，类别股和普通股的转换，类别股权利在特定情形下发生限缩或者丧失，新公司法规定的"类别股股东会议"如何理解和落地等。
八、有限公司确立了控股股东滥用权利时其他股东可请求回购的制度，并将异议股东回购规则引入了股份公司
新公司法第89条保留了现有公司法关于有限公司之异议股东回购请求权的规定，同时在原有内容的基础上，增加了"公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权"的规定。笔者认为，本条系新公司法在保护中小股东利益方面的重大创新，为中小股东的利益救济提供了新的法律手段。但股东回购完成会减少公司资本或资产，削弱公司的偿债能力，故启用本规则进行利益救济和保护应设置较高的门槛。另外，新公司法现有表述比较概括和抽象，对于滥用股东权利的情形、对公司或股东利益的损害需达到何种程度、如何确定合理的收购价格等细节均有赖于后续出台的司法解释予以明确。需注意的是，新公司法第21条保留了旧公司法的条文，规定公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者认为，在实践中，司法裁判机构对于一般的股东滥权行为会优先适用第21条的规定，通过经济赔偿对股东进行权利救济。
新公司法第161条将可以适用异议股东回购请求权的公司类型进行了扩大，从原有的仅适用有限公司扩大到也适用股份公司，根据该条规定，对股东会下列决议投反对票的股东可以请求非上市股份公司按照合理的价格收购其股份：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件；（二）公司转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
相较于有限公司的异议股东回购请求权，该条规定将"公司合并、分立"从股东异议情形中作了删除，但根据新公司法第162条的规定，股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份时，公司可以收购本公司股份。因此，结合第161条和第162条的规定来看，股份公司的异议股东回购请求权的实质内容和有限公司没有差别。
新公司法将异议股东回购请求制度引入股份公司，在股东退出的救济上将股份公司和有限公司进行了同等看待，并未因两者人合性和资合性的差异而区别对待。笔者认为，股东共同出资设立公司时股东之间形成了契约关系，公司经营收益分配不达预期、出售重大资产或延长存续期，均可能与部分股东投资设立公司的预期及商业目的相违背。此时，异议股东有权要求公司回购股权或股份，实质上系赋予了异议股东类似于"合同目的不能实现，有权解除合同"的权利，这是对公司股东尤其是小股东权利救济的重要体现。
尽管有原则性规定，但是异议股东能否成功地退出公司及按何种价格退出，均是难题。此外，实践中，不乏通过约定要求股东事先放弃异议股东回购请求权的做法，如在私募股权交易中经常设置拖售条款，要求小股东服从大股东作出的公司出售决定、配合公司完成出售，或将决定利润分配的权利交由大股东和个别重要股东决定等。对于以上安排在新公司法修订后是否可以继续得到履行有待论证。笔者审慎认为，股东享有异议回购请求权系法定权利，即便股东事先自愿放弃，在出现法定异议情形时，股东仍可根据公司法的规定启动这一救济工具。
九、股东知情权被强化，公司与股东之间关于知情权的博弈将更加激烈
新公司法第57条和110条分别规定了有限公司和股份公司股东的信息查阅权。和现有公司法相比，新公司法新赋予有限公司股东查阅公司会计凭证的权利，新赋予股份公司满足一定持股比例（连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份，公司章程可约定更低比例）的股东查阅公司会记账簿和会计凭证的权利。考虑到会计账簿和会计凭证系公司高度保密和敏感的资料，不论是有限公司还是股份公司，股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，并说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。
会计账簿和会计凭证是公司日常经营中产生的基础性资料，能客观与直观地反映公司业务经营的基本情况。这类资料可让股东迅速了解公司经营管理的真实状态，更好地参与公司管理和决策，包括对公司管理层进行监督。但这类资料又不可避免会涉及公司商业秘密，如果获取该商业秘密后股东将其用于不当目的，则可能损害公司之利益。新公司法设计了一套"股东有权查阅、公司可以拒绝、股东享有诉权"的制衡机制，力求在股东知情权和公司商业秘密保护之间实现某种程度的利益平衡。
回到实践，如何在保障股东知情权的同时，又避免股东滥用知情权而对公司经营构成干扰是笔者执业以来常碰到的现实难题。知情权纠纷中，证明股东存在不正当目的，可能损害公司利益的举证责任在公司。现有公司法司法解释四第八条列举了三类"不正当目的"的情形（股东与公司存在实质业务竞争、股东向他人通报公司信息、股东三年内曾损害公司利益），但"不正当目的"的内涵显然无法通过司法解释的列举予以穷尽，实务中更多的还是依赖法院的个案认定。另外，尽管实践中有大量企业会通过股东协议对股东的知情权进行限制或排除，但根据司法解释四第九条，公司通过章程、股东协议实质剥夺股东信息查阅权利的条款将不被法院支持。前述解释明确了股东知情权不可以被剥夺，是一种固有权利属性。甚至有观点认为，公司法赋予股东知情权的规范是强制性规范，法定的知情权不仅不可被剥夺，也不可被限制。
笔者预测，新公司法生效后，公司大股东与中小股东之间，股东与管理层之间会在知情权问题上产生更多的博弈乃至纠纷。实践中，股东自愿放弃知情权或接受知情权被限制的安排，可一定程度上减轻公司履行信息提供义务的负担，在新公司法生效后，经股东间的协商，此类做法可能会被更广泛应用，但该等约定有可能在爆发诉讼争议时不被支持，公司对此要有心理预期。此外，为保护公司利益，笔者认为公司可通过股东协议、公司章程对股东查阅会计账簿、会计凭证的方式作出约定，如仅可查阅不可复制，查阅人数、时间、地点应有限制，查阅股东应对其说明的查阅目提供必要证明等。
十、新公司法扩大了董事会的权力，并设置了更严格的董事赔偿责任
在公司内部治理结构中，股东会是股东的意思形成机关，董事会是股东会的执行机关，行使公司日常经营和管理的权力。因此，如何重新定义这两个最重要的公司治理内设机构之间关系是新公司法修改的最大看点之一。这次修法明确削弱了股东会权限，同时将董事会的权力扩大，董事也将面临更多的责任，需引起公司和董事的重视。根据我们的整理，主要修改之处如下：
第一，董事会的法定职权有所扩大。新公司法第59条将"决定公司的经营方针和投资计划"和"审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案"的两项从股东会的职权中删除，并规定股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。新公司法第67条规定的董事会职权保留了旧公司法规定的"决定公司的经营计划和投资方案"的条文，删除了"制订公司的年度财务预算方案、决算方案"的条文。
实践中，关于公司法对股东会和董事会的职权规定是否属于强制性规范一直有不同看法，与此有关的司法判例也呈现出多种观点。如有观点认为股东会和董事会的职权应泾渭分明、不可错位，持绝对强制性规范之看法；也有观点认为董事会的职权可上移给股东会，但股东会的职权不可下放给董事会。笔者认为，公司法对股东会和董事会职权的规定系立法者权衡股东会和董事会定位和功能之后，基于公司和股东利益考量进行的职权分配，系对股东会和董事会权限的法定赋予，属法定权利，不可被更改。旧公司法将"决定公司的经营方针和投资计划"和"决定公司的经营计划和投资方案"的职能分别赋予给股东会和董事会，在公司管理实务中造成了一定混乱。如何精准理解"经营方针、经营计划"和"投资计划、投资方案"这两组词汇的外延与内涵的差异，对法律专业人士尚且不易，一般公司管理人员只能根据自己的揣摩来理解。笔者认为，新公司法将"经营和投资决策"职能从股东会职权中删除，而保留了董事会的类似职权，是认为董事会比股东会更加适合于对该事项进行最终决策。另一方面，新公司法将批准预算方案和决算方案从股东会的职权中删除后，并未将该职能赋予董事会，对该事项无强制性审议的要求，说明该事项在公司经营决策方面的重要性在实务中被证明其实是不高的。除前述内容外，在有限公司存在股东失权制度和股份公司实施许可资本制的背景，董事会的权限均得到了扩大，本处不再重述。
第二，董事的赔偿责任有所加重。新公司法增加了董事会对公司部分事项的连带赔偿责任，具体包括：新公司法第51条规定了董事会核查股东出资的义务，未及时核查给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任；新公司法第53条规定董事对股东抽逃出资负有责任的，应当与抽逃出资的股东承担赔偿责任；新公司法第191条规定董事执行职务，给他人造成损害的，董事存在故意或者重大过失的，应当承担赔偿责任；新公司法第211条规定公司违规分配利润给公司造成损失的，董事应当承担赔偿责任；新公司法第226条规定违规减资给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。前述董事赔偿责任，除第191条的规定外，指向的对象和受益人均为公司，即因董事的不当行为给公司造成损失，董事需赔偿。
另一个值得关注的问题是谁来向董事进行追责？假设公司没有向董事进行追责，股东或其他人员能否追究董事的责任？根据我们的理解，现有公司法和新公司法均确立了股东代表制度，根据新公司法第187条，董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限公司股东、股东公司持股达到一定比例的股东可以书面请求监事起诉董事，监事不配合或存在紧急情况，为避免公司利益受到难以弥补的损害，股东可以自己名义起诉董事。因此，即便公司放弃追究董事的责任，股东也可起诉董事。
鉴于公司董事被他人追责的法律风险点众多，笔者预测，新公司法实施后，股东会更加严肃和审慎地考虑董事委派人选问题，担任董事的成员也需主动加强对新公司法的学习；另一方面，为董事购买董事责任险将被更多公司采纳，以对冲董事的潜在履职风险。
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