近年来，部分不法分子为商业利益所驱动，在工程建设、设备采购等多个领域违规串标、围标。为了正本溯源，推动招标投标行业的有效治理，引导企业合规守法经营，护航法治化营商环境，最高人民检察院发布检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例。
本文将结合最高人民检察院的典型案例 1，对串通招投标犯罪进行剖析，并提出合规建议。
一、最高检典型案例情况
至今为止，最高人民检察院共发布四批涉案企业合规典型案例共计20件，其中涉及串通投标罪的案例有3件 2。2023年11月，最高人民检察院发布依法惩治串通招投标犯罪典型案例5件。该批典型案例揭露常见串通招投标犯罪类型，旨在警示教育招投标市场主体，预防招投标领域犯罪发生。
这些案例中，既有民营企业，也有国有企业，甚至有的是优质企业；有主动参与的，也有被迫参与的；有单位犯罪，也有自然人犯罪。甚至，还出现了职业串标"黄牛"团伙、商业贿赂犯罪，以及侵犯公民个人信息等"黑灰产"产业链条，以及出现招投标领域的黑恶势力。
二、行为模式
《刑法》第二百二十三条规定了，串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。
这次公布的五个典型案例中的串通招投标方式，在行业中具有典型性 3。因此，通过这几个案例中的具体情形，结合该罪名的客观行为特征，可以确认 主要有两类行为模式：
1、投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的
主要有以下几种具体表现行为：
（1）投标人为了谋取高额利润，相互作弊提高标价，迫使招标人不得不在过高的标价中选择 4；
（2）投标人为了限制彼此之间的竞争，损害招标人利益，相互串通，故意压低标价；
（3）投标人协议在类似的项目中轮流中标，使招标者无法择优选择，同时使得一些竞争对手的正常标价显得过高，使其不能入围，阻止其进入本应当进入的经营领域。
另外，需要强调的是，本条第一款所说的"损害招标人或者其他投标人利益"，是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害的情况，包括已经造成损害和造成潜在的损害两种情况。
2、投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的
此种形式很多，部分列举 几种具体表现行为：
（1）招标人有意向某一特定投标人透露其标底的行为；
（2）招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人；
（3）招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标；
（4）在审查、评选投标资格和标书时，对条件相同的标书和投标人实行不平等对待，或允许不具备投标资格的投标人参加投标，并让其中标；
（5）招标人与投标人相互私下商定，在投标时故意抬高或压低标价，中标后再由获利一方给予受损另一方额外补偿，而致使其他投标人合法利益受损；
（6）投标人通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标人处获取投标人报价或其他投标条件的行为。
三、违法后果与法律责任
以上种种违法行为，不仅导致招投标环节问题突出，串通投标等违法犯罪案件多发，而且这种恶性竞争行为给工程质量、安全管理造成隐患，不但增加项目成本，严重损害招标人的经济利益，给招标人带来不必要的经济损失，更是破坏我国招标市场的自由竞争秩序，还致使资源无法合理有效利用。
1、行政责任
《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、行政法规对违反公开、公平、公正程序实施招标投标等行为的，确定了严重的行政后果：
（1）对招标人、投标人的违法行为可以处项目合同金额或中标项目金额的千分之五以上千分之十以下的罚款；
（2）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；
（3）有违法所得的，并处没收违法所得；
（4）责令停业整顿；
（5）情节严重的，可以在一定期限内取消其从事招标投标相关工作的资格并予以公告，甚至由工商行政管理机关吊销营业执照。
2、民事责任
《民法典》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、行政法规均明确了招标投标程序中各方当事人的权利和义务，而违反法律、行政法规的：
（1）会导致招标、投标、中标等合同无效；
（2）给他人造成损失的，依法承担赔偿责任，如不正当竞争损害赔偿责任。
3、刑事责任
（1）、法律、行政法规依据
《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定了很多种违法情形，并不断强调，"构成犯罪的，依法追究刑事责任"。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第六十八条明确规定了串通投标案的六种立案追诉情形 5。
《刑法》第二百二十三条规定了两种追究刑事责任的情形。其中，第一款的规定，是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，"情节严重"构成犯罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，即人民法院对罪犯依法科以自由刑外，还应当根据案件的情况和本条的规定，对罪犯并处或者单处罚金刑。
特别提醒，由于串通招投标经常和其他违法行为同时发生，故而还可能涉嫌行贿罪、受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪等。但是，这些罪名的分析情形，并非本文讨论范围，故而不展开分析。
（2）、数罪并罚
对涉及民生项目的串通投标犯罪，检察机关重点打击的职业串标"黄牛"团伙、商业贿赂犯罪，以及侵犯公民个人信息等"黑灰产"产业链条，铲除串通投标犯罪滋生土壤。这种产业链条，涉及整个招标、投标、中标环节和相关人员，因此应当精准区分不同行为是否侵犯不同法益，是按照牵连犯等原则处理，还是数罪并罚。
"典型案例三"中，检察机关进行研判之后，以相关人员涉嫌串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、侵犯公民个人信息罪提起公诉。"典型案例五"中，检察机关以相关人员涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、串通投标罪、故意伤害罪、行贿罪向法院提起公诉。
（3）罚金的参考方式
"典型案例三"中，人民法院考虑串通投标罪最高自由刑仅为三年有期徒刑，参考《招标投标法》规定的处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款的标准，结合被告人违法所得向法院提出罚金刑量刑建议。法院采纳检察机关意见，在串通投标罪部分对被告人陈某某等人判处罚金共计1700余万元，全案依法没收赃款共计2500余万元。
（4）行刑衔接
对被不起诉的涉案企业，检察机关向行政主管部门提出检察意见，最大限度降低对企业正常生产经营的影响。因为，有些涉案企业的企业资信、经营规模、吸纳就业、经营状况等情况良好，对当地经济社会贡献较大。有的涉案企业，或工程已通过竣工验收，甚至达到优质标准，或在建工程质量良好，未发现存在生产安全事故以及拖工程款和农民工工资等情况。对于这样的涉案企业，可以按照"轻轻重重"的思路分类处置。
"典型案例一"中，检察机关在决定不起诉之后，采取了多种衔接措施：（1）向行政主管部门制发《检察建议书》，督促其健全招投标监管制度、堵塞管理漏洞；（2）向有关行政主管部门提出检察意见，建议主管部门依法追缴违法所得，并在行政处罚的裁量范围内尽量减少对有关企业资质的负面影响；（3）向涉案企业制发《刑事风险提示函》，从完善制度管理、加强企业合规等方面提出防控建议，推动涉案民营企业完善内部治理结构。
值得注意的是，结合《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，以及最高人民检察院发布的《关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》，还有宽严相济政策，对被不起诉企业应慎重建议适用严重影响企业正常经营的资格型处罚措施。
(5) 区分单位犯罪与自然人犯罪
根据《招标投标法》的规定，参与的主体必须是法人或其他组织。实践中，串通投标罪多数是单位犯罪，但也存在不具备投标资质而盗用或借用或冒用其他单位的资质参加投标或进行围标的自然人，招标单位中主管、负责、参与招投标工作而违背招标人意志串通投标的人员。因此，《刑法》串通投标罪的招标人、投标人，是否可以与《招标投标法》中的招标人、投标人做同一解释，在理论上存有争议 6。
但是，多数学者认为，不能完全按照招标投标法的规定来解释串通投标罪中的招标人和投标人，否则不利于保护招投标竞争秩序。而且，《刑法》第二百三十一条规定得很清楚，"单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。"
"典型案例二"中，涉案企业的部门经理等员工，为了提升个人工作业绩，共谋借用某公司名义参与竞标，并拉拢其他公司参与串标。因此，该行为不构成单位犯罪。
四、国企招投标合规整改要点
国务院国有资产监督管理委员会先后就央企合规管理发布了指引和办法两个文件，并且强调地方国企可以参照推进合规管理工作。考虑到本次发布的典型案例中，有国企在招投标过程中存在不合规的行为，因此有必要根据实际情况强调整改要点。
1、央企合规管理指引和办法
2018年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》【国资发法规〔2018〕106号】，明确是"为推动中央企业全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平，着力打造法治央企，保障企业持续健康发展。"其中，第十三条规定，"加强对以下重点领域的合规管理：（一）市场交易。完善交易管理制度，严格履行决策批准程序，建立健全自律诚信体系，突出反商业贿赂、反垄断、反不正当竞争，规范资产交易、招投标等活动"。另外，第二十九条第二款规定，"地方国有资产监督管理机构可以参照本指引，积极推进所出资企业合规管理工作。" 7
2022年10月1日，国务院国有资产监督管理委员会公布的《中央企业合规管理办法》生效。该办法第十八条第一款规定，"中央企业应当针对反垄断、反商业贿赂、生态环保、安全生产、劳动用工、税务管理、数据保护等重点领域，以及合规风险较高的业务，制定合规管理具体制度或者专项指南。"就现实情况而言，招投标业务领域显然属于合规风险较高的业务。另外，第四十条规定，"地方国有资产监督管理机构参照本办法，指导所出资企业加强合规管理工作。"
2、国企招投标合规的必要性
国企是我国国民经济的中坚力量，其经营行为具有行业标杆示范作用。为了规范国企合规经营，《招标投标法》《招标投标法实施条例》，以及国家发展和改革委员会于2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》等，明确规定了必须招标的具体范围和规模标准。
但是，实践中不排除在本文所列举的"行为模式"中出现的多种合规风险情形，如五个典型案例中已经出现的串通招投标、以他人名义投标、招标人泄密、中标价格远超项目实际造价等。
3、国企招投标合规管理体系整改要点
合典型案例，应当注意以下整改要点：
1、成立国企负责人担当组长的企业合规整改工作办公室。
2、企业合规整改办公室下设招投标、财务审计等不同领域的整改工作组。
3、深入查摆问题漏洞，逐项落实整改意见，制定完善企业管理制度机制。
4、开展招投标、税法知识专题培训宣讲，并指导公司完善招投标流程、财务管理等方面的规章制度。
5、组织涉案人员现身说法开展警示教育，提升企业人员合规意识。
五、合规建议
正常的招投标合规监管制度，包括事前规范、事中执行、事后回查，从而规范经营行为，避免相关行政、民事、刑事等风险。
结合最高人民检察院的典型案例，以专项合规为重点，全面合规为目标，本文拟从以下几个方面对与招投标行业有关的企业提出合规建议：
1、设立和完善合规管理制度。立足于法律法规和有关规范，完善企业招投标合规管理制度，如制定包括《招投标合规管理制度》在内的诸多招投标规范文件，使公司投标工作做到"合规有流程，审查有留档，责任到个人"；设置以企业负责人为首的合规管理机构，明确相关人员任职条件和职责；健全监督制约机制。科学设计招投标审批流程，各业务部之间体现出内部制衡。
2、进行风险评估。识别内部风险，如重点关注人员职业操守、财务因素等。开展内部审计，梳理过往行为和总结经验，评估有关风险的等级并确定重点和优先控制的风险，并且形成风险评估报告机制。
3、组织培训。定期开展招投标、税法知识专题培训宣讲，并指导公司完善招投标流程、财务管理等方面的规章制度，有效提升国企招投标人员的专业能力，以及合规经营意识和合规能力。强化廉政培训，在员工内部开展反不正当竞争、反垄断、反商业贿赂等法律知识宣传，并根据企业自身实际情况开展相关竞赛。
4、开展调查与举报工作。企业根据自身情况考虑是否设立不合规举报管理制度，并对举报方进行保密。对有合规风险线索的招投标项目，建议由企业负责人牵头，由具体的专门人员开展调查。
5、考核、奖励与追责。为了以上制度能够严格执行，设置招投标专项事后审计、监督流程，将招投标领域员工行为规范与公司奖惩机制挂钩。通过考核，对合规的员工进行奖励，对不合规的员工，根据其不合规等级，追究相应的责任。通过严格执行的方式，使得全体员工形成合规意识。
6、塑造合规文化。从公司负责人和管理层，以及到员工，要重视和宣传合规文化建设，使得内部和外部均对企业有更深层的认知。
7、建立招投标合规案例库。搜集和整理包括行政处罚、民事责任、刑事责任和党纪责任案例。
8、探索民营企业"党建+合规"模式。"典型案例四"中，出现问题的是某省建立行业龙头企业和国家监理甲级案例甲级资质单位，而且已经完工的三个中标项目中，有两个分别获评评"国家优质工程奖""安徽省建筑安全生产标准化工地"。针对此类民营企业的管理制度不健全的情况，在有设立基层党组织的民营企业，积极探索探索"党建+合规"监督管理新模式，激活民营企业发展内生动力。该模式充分发挥党组织和党员的监督引领作用，能够有效防范业务经营风险，提升整体内控水平。
六、结语
招投标领域的公平、公正、公开，能促进市场经济秩序良性发展，避免出现"劣币驱逐良币"的恶果。为了防范和减少不正当竞争，保护招标人、投标人，以及国家、集体、公民的合法权益，政府、企业和相关人员，应当充分重视招投标领域的程序合规、实体合规，从横向、纵横等角度建立合规制度、合规文化。
注：本文参考著作
《刑法学》（张明楷著）
《企业刑事合规实务指引》（法律出版社，2022年10月第1版）
《涉案企业合规办案手册》（最高人民检察院涉案企业合规研究指导组编，中国检察出版社2022年5月第1版）
《破坏社会主义市场经济秩序犯罪办案指引》（王文利主编，中国检察出版社2022年11月第1版）
注释：
1. 本文没有特别备注时，如"典型案例一"的表述指最高人民检察院于2023年11月发布依法惩治串通招投标犯罪典型案例一，以此类推。
2. 第一批案例四：新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件。第二批案例三 山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案——异地协作开展第三方监督评估，对第三方组织开展"飞行监管"，促进当地招投标领域行业治理。第三批案例五：福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案。
3. 案例一：陈某等人组织有资质的企业串通投标，约定中标公司将工程以分包方式交由陈某等人施工，中标公司收取管理费，未中标公司获得资质借用费、出场费等好处费。案例二：有人借用Z公司名义参与竞标，并拉拢其他公司参与串标。最终，Z公司中标，且中标价格远超项目实际造价。案例三：有人通过同时挂靠多家资信分高的公司进行围标，以梯队设置下浮率方式错开报价，确保商务标获得高分，再通过串标黄牛联络、贿赂评标专家，获得技术标高分，以确保成功中标。案例四：有人以串通报价、陪标公司放弃答辩环节等方式进行围标。案例五：有人实体通过行贿政府工作人员，提前获知辖区内的工程项目和底价等信息，并联合其他建筑公司串标。
4. 在招投标实践中，围标很常见，即一人或一个单位同时控制或挂靠多个单位，并以其多个单位的名义参加某一工程的投标情况，而实现幕后操控中标的情形。但是，张明楷教授在其《刑法学》中认为，"甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定为串通投标。"
5.
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第六十八条〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
6. 高铭暄、马克昌主编《刑法学》认为：本罪的主体只能是招标人和投标人。所谓招标人，是指提出项目、进行招标的法人或者其他组织；所谓投标人，是指相应招标、参加投标竞争的法人或者组织，科研项目的投标人可以是个人。因此，高铭暄、马克昌认为本罪的主体主要是单位。
7. 如《上海市国资委监管企业合规管理系列指南（2022版）》包括了《上海市国资委监管企业招标投标合规管理指南（2022版）》。
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