2022反垄断司法解释新意解析 下篇：征求意见稿实体规定解读

前言

2022年11月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“ 《垄断纠纷征求意见稿》”），向社会公开征求意见。《垄断纠纷征求意见稿》在最高人民法院于2012年发布、2020年修正的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“ 《2012年规定》”）的基础上新增及调整了大量内容，包括垄断纠纷民事诉讼案件中的程序与实体问题。

可以看出，此次《垄断纠纷征求意见稿》吸收了《反垄断法》修订的最新成果，汇集了反垄断民事诉讼十多年的经验，对于法律法规及部门规章、规范性文件中一些难点问题、空白问题进行了大胆的尝试，甚至是突破。本文拟对《垄断纠纷征求意见稿》中的重点修改内容进行解读，并根据内容不同分为程序规定解读与实体规定解读。

总的看来，有关实体规定的修订包括：《垄断纠纷征求意见稿》第十六条至第十九条、第二十条至第二十九条、第三十条至第四十三条分别规定了有关相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位的内容，一方面对人民法院在司法实践中形成的观点进行了总结，另一方面体现了司法实践与行政执法衔接，多处内容包含或参考了反垄断执法机构发布的相关规定内容，其中还就平台经济领域、知识产权领域的重点问题作出了针对性规定。此外，《垄断纠纷征求意见稿》在第四十四条至第五十条部分就民事责任进行了细化规定，弥补了目前司法实践中对民事责任计算方法的欠缺。

一、 明确司法实践中相关市场界定分析方法

《垄断纠纷征求意见稿》第十七条至第十九条对人民法院在审理垄断纠纷案件中如何界定相关市场作出了规定，相关内容包含或参考了国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》（“ 《相关市场界定指南》”）以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“ 《平台经济领域反垄断指南》”）中的相关规定内容，并在此基础上进行了补充。其中，重点内容包括：

第一， 在垄断纠纷案件中可以根据案件具体情况，以被诉垄断行为直接涉及的特定商品为基础，进行需求替代分析和 /或供给替代分析。《垄断纠纷征求意见稿》第十七条第一款新增规定，“人民法院界定经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的相关商品市场和相关地域市场，可以根据案件具体情况，以被诉垄断行为直接涉及的特定商品为基础，从需求者角度进行需求替代分析；供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代的，也可以从供给者角度进行供给替代分析。”此规定虽然比较原则，但是解决了司法实践中的确存在的相关市场界定的方法争论。

第二， 区分是否为价格竞争，采取不同的假定垄断者测试方法。《垄断纠纷征求意见稿》第十七条第二款新增规定，“人民法院界定相关商品市场和相关地域市场，可以采用假定垄断者测试的分析方法，一般选择使用价格上涨的假定垄断者测试方法；经营者之间的竞争主要表现为质量、多样性、创新等非价格竞争的，可以选择质量下降、成本上升等假定垄断者测试方法。”

在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，人民法院已在司法实践中运用过非价格竞争情况下的假定垄断者测试方法。例如，在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案 ¹中，最高法认为作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性，但是选择何种方式进行假定垄断者测试，需要根据案件具体情况来确定； 在产品差异化非常明显，且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（ SSNIP）的方法则存在较大困难；此时可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。

• 第三， 人民法院可以初步认定经营者具有市场支配地位的情形：（1）经营者在较长时间内维持明显高于市场竞争水平的价格且相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者；（2）经营者在较长时间内维持明显超过其他经营者的较高市场份额且相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者；（3）被告对外发布的信息可以作为原告证明被告具有市场支配地位的初步证据，该信息能够证明被告在相关市场具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。

二、 明确对竞争关系的认定以及“单一经济实体”理论的适用

1. 明确如何认定经营者之间是否具有竞争关系

《垄断纠纷征求意见稿》第二十一条第一款新增规定，“反垄断法第十七条规定的具有竞争关系的经营者， 是指在商品生产、经营过程中处于同一阶段、提供具有较为紧密替代关系的商品、独立经营决策并承担法律责任的两个以上实际或者潜在的经营者。”

2022年修订后的《中华人民共和国反垄断法》（“ 《反垄断法》”）在第十七条规定了“横向垄断协议”情形，即具有竞争关系的经营者达成排除、限制竞争的协议、决定或者存在其他协同行为。因此，判定经营者之间是否达成或者实施了横向垄断协议， 首先需要判断经营者之间是否具有“竞争关系”。对于不存在“竞争关系”的经营者，其所达成的协议即便可能具有排除、限制竞争的效果，虽然可能构成《反垄断法》所禁止的垄断行为，但不属于《反垄断法》第十七条所规制的横向垄断协议范围。

《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定明确了人民法院在司法实践中如何判断经营者之间是否具有竞争关系，具体包括几个方面： （1）经营者之间需要在商品生产、经营过程中处于同一阶段、提供具有较为紧密替代关系的商品；（ 2）两个或两个以上的经营者分别独立经营决策并承担法律责任；（ 3）具有竞争关系的可能是实际存在的经营者，但也可能是潜在的经营者。

事实上，在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，人民法院在司法实践中已经采取上述方式分析经营者之间是否具有竞争关系。例如，在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案 ²中（注：有关本案的详细解读请见安杰世泽律师代理案件入选最高人民法院反垄断典型案例），最高人民法院（“ 最高法”）认为， 反垄断法意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。

2. 明确“单一经济实体”理论的适用

《垄断纠纷征求意见稿》第二十一条第二款新增规定，“ 两个以上经营者应当视为单一经济实体的，不构成前款所称具有竞争关系的经营者。具体判断时，人民法院应当结合具体案情，考虑其中特定经营者对其他经营者 是否具有控制权或者能够施加决定性影响、该两个以上经营者是否被同一第三方控制或者施加决定性影响等因素。”

反垄断法中的“单一经济实体”的概念来源于欧盟（European Union）的竞争法。根据欧盟发布的《横向合作协议指南》（Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements），当一个企业对另一企业施加决定性影响（decisive influence）时，即构成“单一经济实体”（Single Economic），属于同一经营者，因此不适用有关横向垄断协议的规制。

《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定 系人民法院首次明确在反垄断纠纷中可以运用“单一经济实体”理论判断经营者之间是否具有竞争关系，考虑的因素包括具有控制权或者能够施加决定性影响。虽然，《垄断纠纷征求意见稿》中未明确如何认定“具有控制权或者能够施加决定性影响”，但根据反垄断执法实践（尤其是有关经营者集中审查的执法实践）， 判定该等因素的范围远不仅限于股权架构等公司法、证券法以及财务报表制度意义上对于控制权的认定。 公司高管人员的混同、重大业务的控制等因素 均可能会被认定构成“具有控制权或者能够施加决定性影响”，进而将所涉经营者认定为“单一经济实体”。

需要提示的是，两个或两个以上的经营者在被认定构成“单一经济实体”的情况下，不仅影响其所达成的具有排除、限制竞争效果的协议是否构成横向垄断协议， 还可能影响对于市场支配地位、是否实施了滥用市场支配地位行为以及违法责任承担主体等方面的判断。例如，被认定构成“单一经济实体”的两个或两个以上的经营者的市场份额将被合计计算，并基于此判断是否具有市场支配地位，以及所实施的相关行为是否构成滥用市场支配地位行为。

在国家市场监督管理总局（“ 市场监管总局”）查处的葡萄糖酸钙原料药垄断案 ³中，三家涉案公司为独立注册的公司且没有股权关系，但市场监管总局基于三家在业务往来等方面存在的关系认定三家涉案公司为同一主体，实际上运用了“单一经济实体”理论。市场监管总局认为， 在注射用葡萄糖酸钙原料药等产品经营过程中，普云惠公司和太阳神公司均受康惠公司控制，按照康惠公司的指令开展经营活动，没有独立的经营意志：（1）康惠公司将两家公司视为其组成部门，通过《工作联系单》协调相关事宜；（2）康惠公司在统计产品库存时，将其与普云惠公司和太阳神公司的库存量进行汇总，作为总库存量；（3）康惠公司与部分客户开展业务时，通过普云惠公司和太阳神公司完成，康惠公司全面掌控普云惠公司和太阳神公司注射用葡萄糖酸钙原料药等产品交易情况。

“单一经济实体”理论问题，在经营者集中申报、滥用市场支配地位、垄断协议等行政执法案件中会涉及到，在反垄断民事诉讼中也会碰到，司法解释此次的新规定，会大大便利人民法院正确适用法律。

三、 有关垄断协议的新增或修订规定

1. 明确在垄断纠纷中认定“其他协同行为”的考虑因素

根据《反垄断法》第十六条规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据市场监管总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》第五条规定，“… 其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”

《垄断纠纷征求意见稿》第二十条第一款就如何认定“其他协同行为”新增规定，“ 人民法院认定反垄断法第十六条规定的其他协同行为，应当综合考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性或者相对一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（四）经营者能否对行为的一致性或者相对一致性作出合理解释。”同时，《垄断纠纷征求意见稿》在第二十条第二款、第三款对当事人的举证责任作出了规定，具体解读请见本文的“上篇：程序规定解读”。

《垄断纠纷征求意见稿》所规定的认定“其他协同行为”的考虑因素与《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定基本相同。在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，人民法院在司法实践中已经基于上述因素判断被告是否实施了“其他协同行为”。例如，在李斌全与湖南湘品堂工贸有限责任公司等垄断协议纠纷案 ⁴中，最高法从以下方面分析了五被告是否实施了“其他协同行为”：（1）原告提交的购买记录能够证明五被告销售555ml怡宝饮用纯净水价格具有一致性；（2）在本案现有证据的情况下，仅仅基于相同矿泉水在特定狭窄区域内不同经营者间定价相同，难以初步推定经营者之间进行过意思联络或者信息交流；（3）原告未能提供证据证明长沙南站内饮用纯净水相关市场的市场结构、竞争状况和市场变化等情况，而考虑到同一品牌及规格的矿泉水商品的一致性、被诉经营者所处的狭窄区域及价格较为透明、经营者数量的有限性等因素，应当认定原告提交的现有证据不足以排除五被告各自独立定价的可能性。

2. 明确如何认定纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争影响

《垄断纠纷征求意见稿》第二十六条就如何认定形式上符合纵向垄断协议的被诉垄断行为是否具有排除、限制竞争效果新增规定，“ 人民法院依照反垄断法第十八条第一款的规定审查认定被诉垄断行为是否具有排除、限制竞争效果时，可以综合考虑下列因素：（一）被告在相关市场是否具有显著的市场力量；（二）该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；（三）协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。被告在相关市场具有显著的市场力量，在案证据能够证明的有利竞争效果不足以超过不利竞争效果的，人民法院应当认定该协议具有排除、限制竞争效果。”

相比于具有竞争关系的经营者所达成的横向垄断协议， 纵向垄断协议的经济学原理更为复杂，需要综合分析其所可能带来的经济效率与排除、限制竞争影响的关系。各反垄断司法管辖区域在立法与实践中对于认定纵向垄断协议是否应当适用本身违反原则存在较大差异。《反垄断法》在2022年修订后的第十八条第二款针对纵向价格垄断协议的认定新增规定，“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”至此，我国反垄断法明确了对于形式上符合纵向垄断协议要件的行为，当事人能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不属于《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议。

《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定明确了人民法院在纵向垄断协议纠纷中判断被告提出涉案协议不具有排除、限制竞争效果的主张是否成立时，所应当考虑的因素。其中，有关搭便车、促进品牌间竞争等因素，与国务院反垄断委员会发布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（“ 《汽车业反垄断指南》”）中的理论基础相同，也与美国、欧盟等主要反垄断司法管辖区域在判定相关纵向协议的竞争关切时所采取的因素相同或相似。

3. 明确纵向垄断协议“安全港”制度的适用，新增符合代理人法律关系或者推广新产品情形时，人民法院可以初步认定不构成纵向垄断协议的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第二十五条第三款新增规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议， 被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果。”《垄断纠纷征求意见稿》第二十七条新增规定，“被告能够证明被诉协议具有下列情形之一的，人民法院可以初步认定该协议不构成反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议：（一） 该协议中的交易相对人系经营者的代理人且不承担任何实质性商业或者经营风险；（二）被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件；（三） 为激励交易相对人推广新产品而在合理期间内实施该协议。”

《垄断纠纷征求意见稿》的上述新增规定在明确了纵向垄断协议纠纷中“安全港”制度的适用外， 还新增在代理人法律关系、推广新产品的情形下，人民法院可以初步认定不构成纵向垄断协议的规定。被告主张适用 代理人情形的需要证明：（1）协议的交易相对人系经营者的代理人；（2）不承担任何实质性商业或者经营风险。被告主张适用 推广新产品情形的需要证明：（1）协议的目的在于激励交易相对人推广新产品；（2）协议的实施期间具有合理性。

《反垄断法》第十八条规定的纵向垄断协议为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议， 但并未对“交易相对人”的定义与范围作出解释。实践中，达成以及实施纵向垄断协议的主体通常为生产商与批发商/经销商、批发商与零售商， 协议相对人需要承担商业以及经营风险，包括有关转售价格、零售价格、销售渠道与地域等方面限制所带来的竞争影响均需要协议相对人承担。然而， 由于代理人在法定范围内相关行为所产生的法律后果由被代理人承担，而这其中可能会涉及到商业以及经营上的风险，因此欧盟等主要反垄断司法管辖区域通常不会认定被代理人与代理人之间有关销售价格等方面的限制属于纵向垄断协议（当然，该等认定也是建立在对法律关系等因素进行分析的基础上）。

在判定经营者与其协议相对人之间是否为代理人关系时， 通常的考虑包括协议相对人是否承担供应或者购买合同商品或服务的费用、是否承担储存合同商品的费用或风险、对售出商品对第三方引起的损害是否承担产品责任、是否对进行了特定投资等。《垄断纠纷征求意见稿》的此部分新增规定明确了人民法院在司法实践中可以基于涉案协议主体之间是否为代理人法律关系，判断涉案协议是否属于纵向垄断协议。

事实上，《垄断纠纷征求意见稿》的此部分新增内容及其理论基础在《汽车业反垄断指南》中亦有体现。具体而言，《汽车业反垄断指南》第六条第（二）部分规定了汽车业经营者基于《反垄断法》主张个案豁免的转售价格限制的常见情形，其中包括了：

• 新能源汽车的短期转售价格限制。为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”，新能源汽车的短期的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。
• 仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制。仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与一般意义的经销商有所不同。

4. 对如何认定垄断协议的组织者/帮助者进行解读

《垄断纠纷征求意见稿》第二十八条新增了原告有权要求垄断协议的组织者/帮助者承担连带责任的规定，其中第三款、第四款规定“本条第一款所称 组织，是指对垄断协议达成或者实施起到决定性、主导性作用的组建、领导、策划、操纵、指挥、发起等行为。本条第二款所称 实质性帮助，是指对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为。”

《反垄断法》在2022年修订后的第十九条针对垄断协议的形式新增规定“ 经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，在原有的横向垄断协议（即具有竞争关系的经营者达成的垄断协议）、纵向垄断协议（即经营者与交易相对人达成的垄断协议）的“二分法”基础上，新增了对于“轴辐协议”（Hub and Spoke Conspiracy）的规制。此外，根据《反垄断法》第二十一条规定，“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”

《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定明确了人民法院在司法实践中如何认定“组织”与“实质性帮助”：（1）组织，是指对垄断协议达成或者实施起到决定性、主导性作用的组建、领导、策划、操纵、指挥、发起等行为；（2）实质性帮助，是指对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为。在市场监管总局于2022年6月27日发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中也对如何认定“组织”与“实质性帮助”进行了规定，其核心要素与理论基础与《垄断纠纷征求意见稿》基本相同，但目前该文件也尚未正式通过。

四、 有关滥用市场支配地位的新增或修订规定

1. 新增有关推翻共同市场支配地位的规定，对平台经济与知识产权领域的市场支配地位认定作出针对性规定

《垄断纠纷征求意见稿》针对人民法院在审理垄断纠纷案件中如何认定经营者是否具有市场支配地位，主要新增或修订了第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条规定，相关内容与市场监管总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《国家市场监督管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“ 《禁止滥用知识产权的规定》”）以及《平台经济领域反垄断指南》的规定内容以及实践中形成的观点。受限于文章篇幅，此部分内容不展开论述， 仅就其中有关推翻共同市场支配地位的规定进行解读。

《垄断纠纷征求意见稿》第三十六条新增规定，“人民法院依照反垄断法第二十四条第一款第二项、第三项推定两个以上经营者 共同具有市场支配地位，经营者有证据证明其符合下列情形之一的，可以推翻上述推定：（一）该两个以上经营者之间存在实质性竞争；（二）该两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束。”此处新增规定系对《反垄断法》第二十四条第三款规定的“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”所作出的细化规定。虽然对于此处规定的“实质性竞争”以及“有效竞争约束”，仍有待人民法院通过进一步明确，但人民法院在此前司法实践中的观点可以用于参考性解读。

在马利杰诉中国移动通信集团河南有限公司滥用市场支配地位案 ⁵中，最高法首次在司法实践中对共同市场支配地位的认定因素和证明标准进行分析。最高法院认为，“根据市场经营的一般经验，如果相关市场内多个经营者就同类业务分别采取不同行为，则往往是经营者之间开展市场竞争的正常表现，此时并无考虑共同市场支配地位的必要。因此， 只有相关市场内多个经营者就同类业务均采取相同行为，体现出行为一致性，才有考虑共同市场支配地位的必要性。正因如此，认定多个经营者形成共同市场支配地位，除了审查其市场份额外 ，还应当考虑经营者行为一致性等因素 。”

2. 明确司法实践中对于滥用市场支配地位行为认定，与行政执法进一步衔接

《垄断纠纷征求意见稿》针对人民法院在审理垄断纠纷案件中如何认定滥用市场支配地位行为，主要新增或修订了第三十七条至第四十三条规定，相关内容与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《平台经济领域反垄断指南》、《禁止滥用知识产权的规定》以及《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（ “《知识产权领域反垄断指南》”）等相关规定的内容以及执法实践基本相同，体现了司法实践与行政执法衔接。受限于文章篇幅，此部分内容不展开论述。

五、 对平台经济领域的重点问题作出针对性规定，衔接电子商务法的有关规定；其中包括新增有关最惠国待遇条款、平台间“互联互通”的规定

《垄断纠纷征求意见稿》在相关市场界定、垄断协议以及滥用市场支配地位部分均针对平台经济领域作出了专门规定，相关内容包含了《平台经济领域反垄断指南》的规定内容以及实践中形成的观点，并就部分行为的规制衔接了有关《中华人民共和国电子商务法》（“ 《电子商务法》”）的规定。受限于文章篇幅，此部分内容不展开论述， 仅就其中有关平台经济领域的最惠国条款、互联互通问题进行解读。

1. 新增对最惠国待遇条款的反垄断审查，并衔接了电子商务法有关规定

《垄断纠纷征求意见稿》第二十四条新增规定，“ 互联网平台经营者与平台内经营者的协议要求平台内经营者在该互联网平台上提供与其他交易渠道相同或者更优惠交易条件的，根据原告的诉讼请求和具体案情，人民法院可以区别情形作如下处理：（一）互联网平台经营者与平台内经营者之间具有竞争关系的，依照反垄断法第十七条的规定审查认定；（二）互联网平台经营者与平台内经营者之间不具有竞争关系的，依照反垄断法第十八条的规定审查认定；（三）原告主张互联网平台经营者滥用市场支配地位的，依照反垄断法第二十二条、电子商务法第二十二条的规定审查认定；（四）原告主张互联网平台经营者违反电子商务法第三十五条的规定的，依照该条规定处理。”

《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增条款对司法实践中如何分析平台经济领域内的“最惠国待遇条款”（Most-Favoured-Nation Clauses，“MFN条款”） 是否构成垄断违法行为进行了规定。MFN条款原本为国际经济贸易中的概念，从20世纪90年代开始为反垄断领域所借用，其含义为“最优条件交易条款”。随着数字经济的发展，MFN条款在数字出版、电商、在线旅游、在线保险等领域被运用得更加广泛与频繁。MFN条款一方面有助于降低交易成本与买方风险，但另一方面也可能产生封锁效应，促成经营者之间的共谋，因此在美国、欧盟等主要反垄断司法管辖领域均属于反垄断法规制的行为范围。

截至目前，我国反垄断执法机构和人民法院未在任何公开决定或裁判文书中，对 MFN条款是否构成垄断违法行为进行分析，仅在伊士曼（中国）投资管理有限公司滥用市场支配地位案的处罚决定 ⁶中，被上海市物价局作为实施限定交易行为的手段时有所提及，但并未对涉案MFN条款本身是否构成垄断违法行为进行分析。

根据《垄断纠纷征求意见稿》此处新增条款以及《电子商务法》的相关规定，在判定平台经济领域内的MFN条款是否构成垄断违法行为时， 人民法院应当根据原告的诉讼请求和具体案情的不同，按照以下分析方法：

• 根据互联网平台经营者与平台内经营者之间是否具有竞争关系，人民法院判定依照《反垄断法》有关 横向垄断协议或者纵向垄断协议进行审查。
• 原告主张互联网平台经营者滥用市场支配地位的，人民法院依据《反垄断法》有关 滥用市场支配地位行为的规定，以及 《电子商务法》第二十二条规定的“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，进行审查。
• 原告主张互联网平台经营者违反《电子商务法》第三十五条规定的“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，人民法院依照该条规定处理。

在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，《平台经济反垄断指南》的第七条第二款也对MFN条款作出了规制，“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”《垄断纠纷征求意见稿》在此基础上，衔接了有关《电子商务法》的规定，主要考虑到了原告的诉讼请求以及所涉具体案情可能不仅涉及到《反垄断法》的有关规定，或者适用《电子商务法》对案件进行审理更为准确。

2. 针对平台经济领域的“互联互通”作出细化规定

《垄断纠纷征求意见稿》第三十九条第二款新增规定，“具有市场支配地位的经营者没有正当理由 拒绝将其商品、平台或者软件系统等与其他经营者提供的特定商品、平台或者软件系统等相兼容，或者拒绝开放其技术、数据、平台接口的，人民法院可以综合考虑下列因素，依照反垄断法第二十二条第一款第三项的规定予以认定：（一）该经营者实施兼容或者开放其技术、数据、平台接口在经济、技术、法律上的可行性；（二）商品、平台或者软件系统等的可替代性及平台或者软件系统的重建成本；（三）其他经营者在上游市场或者下游市场开展有效竞争对该经营者商品、平台或者软件系统等的依赖程度；（四）拒绝兼容或者开放对创新以及推出新商品的影响；（五）拒绝兼容或者开放是否实质性地排除、限制相关市场的有效竞争；（六）实施兼容或者开放对经营者自身经营活动和合法权益的影响。”

平台经济领域的“互联互通”问题为近年来的热点问题，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《平台经济反垄断指南》明确拒绝交易相对人使用必需设施构成拒绝交易，并提供了认定必需设施的考量因素。《垄断纠纷征求意见稿》在此基础上进行了细化与补充规定， 明确提出了在分析“拒绝将其商品、平台或者软件系统等与其他经营者提供的特定商品、平台或者软件系统等相兼容，或者拒绝开放其技术、数据、平台接口的”是否构成拒绝交易行为时，所应当考虑的因素 。对于如何准确理解上述判断因素，仍有待人民法院进一步说明或在司法实践中予以明确。

六、 对知识产权领域的重点问题作出针对性规定；其中包括明确对反向支付协议的反垄断规制

《垄断纠纷征求意见稿》在相关市场界定、垄断协议以及滥用市场支配地位部分对知识产权领域作出了专门规定，相关内容包含了《禁止滥用知识产权的规定》、《知识产权领域反垄断指南》的规定内容以及实践中形成的观点。受限于文章篇幅，此部分内容不展开论述， 仅就其中有关反向支付协议的问题进行解读。

《垄断纠纷征求意见稿》第二十三条新增规定，“ 被仿制药专利权利人与仿制药申请人达成、实施的协议同时具备下列条件的，人民法院可以初步认定其构成反垄断法第十七条规定的垄断协议：（一）被仿制药专利权利人给予或者承诺给予仿制药申请人高额的金钱或者其他形式的利益补偿；（二）仿制药申请人承诺不挑战被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场。 有证据证明前款所称的利益补偿仅系为弥补被仿制药专利相关纠纷解决成本或者具有其他正当理由的，人民法院可以认定其不构成反垄断法第十七条规定的垄断协议。”

《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增条款明确药品专利的“反向支付协议”（Reverse Payment Agreements或Pay-for-delay Agreements）可能构成垄断违法行为，并对司法实践中如何认定反向支付协议是否构成垄断违法行为进行了规定。由于反向支付协议可能会使得有能力研发与提供仿制药的经营者无法进入到相关市场参与竞争，因此在美国、欧盟等主要司法管辖区域均属于重点规制的问题之一。在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，人民法院已在司法实践中明确反向支付协议有可能构成《反垄断法》规制的垄断协议，核心判断标准在于所涉协议是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。

2021年12月17日，最高法对阿斯利康有限公司诉江苏奥赛康药业有限公司侵害发明专利权纠纷案 ⁷的撤回上诉申请作出裁定， 首次对“药品专利反向支付协议”作出反垄断初步审查。最高法在审查有关撤回上诉申请的过程中发现， 涉案和解协议符合“药品专利反向支付协议”的外观，即药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。最高法指出， 该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成《反垄断法》规制的垄断协议， 核心判断标准在于所涉协议是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。

最高法在该案中明确了对“药品专利反向支付协议”的进行反垄断审查的分析路径： 可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言，有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。

七、 有关民事责任的新增或修订规定

1. 新增原告以因行政垄断而受益的经营者为被告的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第四条新增规定，“原告以因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为而受益的经营者为被告，依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，请求该经营者承担民事责任， 相关行政行为已经被依法认定构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，人民法院应予受理。”

《反垄断法》第五章规定了“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为，并在第六十一条第一款规定相关行为的法律责任，即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的， 由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”上述规定并未对此种情况下，因行政垄断而受益的经营者（例如，为行政机关滥用行政权力限定提供某商品或服务的主体）是否需要承担行政处罚责任或者民事责任作出明确规定。

根据《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定， 如果相关行政行为已经被依法认定构成滥用行政权力排除、限制竞争行为，原告可以向人民法院提起诉讼，要求因该行政垄断行为受益的经营者承担赔偿责任。对于如何认定因行政垄断而受益的经营者需要承担的民事责任，还有待相关规定以及司法实践进一步明确。我们初步理解，实践中此处的赔偿责任可能包括但不限于：

• 因项目协议无效，而被要求承担的赔偿责任。如果某一政府采购或其他项目被认定构成行政垄断行为，将可能导致相关项目协议无效、项目停滞或者终止。例如，在石嘴山市应急管理局滥用行政权力排除、限制竞争案中 ⁸，行政机关所采取的改正行为包括将有关安责险文件全部予以废止；明确企业可自行购买安责险、取消了将购买安责险作为行政许可的前置条件；解散石嘴山市安责险共保体等。在此种情况下，如果其他主体与因行政垄断行为受益的主体签订了相关协议，而该等协议因相关项目废止归为无效，则其可以考虑基于《反垄断法》要求因行政垄断行为受益的主体承担赔偿责任。
• 因高价出售商品而被要求承担赔偿责任。例如，如果某一行政机构滥用行政权力要求所有市辖区内的所有高危企业必须购买其指定经营者提供的安全设备，而被指定提供安全设备的经营者向市场高价销售相关产品，如反垄断执法机构认定该行为构成行政垄断行为，则其上下游经营者以及终端消费者等主体有权向人民法院提起诉讼，要求被指定提供安全设备的经营者其因赔偿高价购买商品而遭受的差价损失。
• 因无法进入相关市场竞争而遭受的损失。在行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的情况下，部分经营者无法进入到相关市场参与竞争。对于此部分经营者，存在基于《反垄断法》要求因行政垄断行为受益的主体承担赔偿责任的空间，但需要根据具体案件进行判断。

2. 新增原告有权要求垄断协议的组织者/帮助者承担连带责任的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第二十八条第一款新增规定，“经营者、经营者团体等 组织其他经营者达成、实施垄断协议，给原告造成损失，原告依据民法典第一千一百六十八条的规定主张实施组织行为的经营者、经营者团体等与达成、实施垄断协议的其他经营者承担 连带责任的，人民法院应当予以支持。”《垄断纠纷征求意见稿》第二十八条第二款新增规定，“经营者、经营者团体等 为其他经营者达成、实施垄断协议提供实质性帮助，给原告造成损失，原告依据民法典第一千一百六十九条的规定主张提供帮助行为的经营者、经营者团体等与达成、实施垄断协议的其他经营者承担 连带责任的，人民法院应当予以支持。但是，经营者、经营者团体等能够证明其不知道且不应当知道其他经营者达成、实施垄断协议的除外。”

根据《中华人民共和国民法典》（“ 《民法典》”）第一千一百六十八条规定，“ 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据《垄断纠纷征求意见稿》的规定，其认定“组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”的经营者（“ 组织者/帮助者”），与达成、实施垄断协议的经营者属于共同侵权人，故应当承担连带责任， 即原告可以直接要求组织者 /帮助者承担全部责任，赔偿其因垄断协议而遭受的全部损失。

3. 新增对被诉垄断行为的行为救济规定，将提高司法救济的有效性

《垄断纠纷征求意见稿》第四十四条第二款新增规定，“判令被告停止被诉垄断行为并不足以消除排除、限制竞争效果的， 根据原告的诉讼请求和具体案情，人民法院可以判令被告承担作出特定行为以恢复竞争的法律责任。”

根据《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定，如被告被判定实施了垄断违法行为，除面临着向原告赔偿经济损失、相关协议归为无效等法律责任外，还可能会被人民法院判定需要采取特定行为以恢复竞争，将提高司法救济的有效性。参照我国反垄断执法实践，根据具体案件的不同， 此处会被判令采取的特定行为可能包括解除与相关主体的独家协议、终止附加的不合理交易条件、终止差别待遇交易条款、保证向下游企业的供货等。

4. 明确计算原告因被诉垄断行为受到的损失范围以及考虑因素

《垄断纠纷征求意见稿》第四十五条、第四十七条新增有关原告损失范围的规定，其中主要内容如下：

第一， 原告因被诉垄断行为受到的损失包括直接损失和减少的可得利益。确定原告因被诉垄断行为受到的损失，可以参考以下因素：（1）被诉垄断行为实施之前或者结束以后与实施期间的相关市场的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；（2）未受垄断行为影响的可比市场的商品价格、经营成本、利润等；（3）未受垄断行为影响的可比经营者的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；（4）其他可以合理证明原告因被诉垄断行为所受损失的因素。

第二， 被告能够证明原告已经将其所受损失全部或者部分转嫁给他人的，人民法院在确定赔偿数额时对于转嫁的损失可以予以扣减。《垄断纠纷征求意见稿》第四十五条第四款的新增规定所基于的是反垄断民事赔偿中“转嫁”（Passing-on）理论 ，即遭受垄断违法行为损害的直接购买者 /下游经营者，将自己所受损害转移至其他购买者 /经营者的情形。根据美国、欧盟等主要司法管辖区域的反垄断实践与理论，受到垄断违法行为损害的直接购买者（例如，被迫以不公平高价购买了某一商品），可以通过转售产品、提高价格等方式已经将其所遭受损失“转嫁”到下游经营者或者消费者。在此种情况下， 如果该直接购买者提起诉讼要求被告承担法律责任，则应当将其已经转嫁的损失进行扣减，否则将导致其所获得的赔偿大于实际损失。而对于“转嫁”的损失， 被“转嫁”的下游经营者或消费者可以向实施垄断行为的主体提起诉讼主张相应的赔偿。

第三， 原告有证据证明被诉垄断行为已经给其造成损失但数额难以确定的，人民法院可以根据原告的主张和案件证据，考虑被诉垄断行为的性质、程度、持续时间、获得利益的情况等因素，确定合理的赔偿数额。无论是在司法实践，还是在执法实践中，经常会遇到无法确定垄断行为给相关市场到底造成了何种具体的排除、限制竞争影响的情况（例如，相关市场的产品价格上涨幅度中有多少比例是由于垄断违法行为所导致的）。如果原告已经证明被诉垄断行为已经给其造成损失，可由人民法院根据具体案件情况确定合理的赔偿数额。

第四， 多个被诉垄断行为相互结合，在同一相关市场给原告造成难以分割的整体性损失的， 人民法院在确定损失时应当整体考虑。多个被诉垄断行为各自独立、在不同的相关市场给原告造成损失的， 人民法院在确定损失时可以分别考虑。

5. 明确达成垄断协议的主体不得主张因垄断协议期间的损失；但根据司法实践，其仍可以主张有关“因调查、制止垄断行为所支付的合理开支”的损失

《垄断纠纷征求意见稿》第四十八条新增规定，“ 横向垄断协议的经营者以达成、实施该协议的其他经营者为被告，依据反垄断法第六十条的规定请求赔偿其参与该协议期间的损失的，人民法院不予支持。”

《垄断纠纷征求意见稿》此处新增规定进一步明确了人民法院在司法实践中所形成的观点，即横向垄断协议的参与者无权获得损害赔偿救济。但此处需要提示的是，根据司法实践， 横向垄断协议的参与者仍可以向人民法院主张有关“因调查、制止垄断行为所支付的合理开支”的损失（即，《垄断纠纷征求意见稿》第四十六条、《2012年规定》第十四条）。例如，在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案 ⁹中（注：有关本案的详细解读请见安杰世泽律师代理案件入选最高人民法院反垄断典型案例）， 最高法在驳回上诉人有关经济损失赔偿的请求的同时，支持了其关于赔偿本案维权合理开支的请求。在本案中，最高法认为：（1）上诉人提起诉讼，请求确认涉案调解协议因违反《反垄断法》而无效，请求损害赔偿包括为本案诉讼所支出的律师费属于因制止垄断行为所支付的开支；（2）鉴于横向垄断协议通常具有隐蔽性，支持合理开支有利于垄断协议参与方主动揭发垄断行为，有助于及时发现并制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护市场竞争秩序，故对上诉人主张的本案合理开支予以考虑；（3）考虑到本案的复杂性以及上诉人代理律师参与本案诉讼的情况，上诉人所主张的合理开支尚属合理。

6. 细化有关合同、行业协会章程等无效的规定，明确如何认定部分条款违反强制性规定而无效的情况下其他条款是否一并无效

《垄断纠纷征求意见稿》第四十九条第二款新增规定，“被诉垄断行为所涉合同、行业协会章程、决议、决定中的部分条款因违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定而无效， 当事人主张与该部分条款具有紧密关联、不具有独立存在意义的其他条款，或者实质上服务于被诉垄断行为实施的其他条款一并无效的，人民法院可予支持。”

《2012年规定》第十五条规定，“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定对原规定内容进行了细化， 主要是考虑到在部分条款被认定违反《反垄断法》等法律法规的强制性规定的情况下，所涉合同、行业协会章程、决议、决定等应当部分无效，还是全部归为无效的问题。

根据《民法典》第一百五十六条规定，“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据目前已失效的《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，人民法院在司法实践中已经基于上述规定阐释了在部分条款被认定违反反垄断法等法律法规的强制性规定的情况下，所涉合同、行业协会章程、决议、决定等应当部分无效，还是全部归为无效的问题。

例如，在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案 ¹⁰中（注：有关本案的详细解读请见安杰世泽律师代理案件入选最高人民法院反垄断典型案例），最高法认为违反《反垄断法》强制性规定的三个条款为涉案调解协议的核心条款， 其他条款均属于围绕上述三个条款对双方相关权利义务的约定，其根本目的在于排除、限制竞争，以实现垄断利益， 故涉案调解协议在剥离上述三个条款后缺乏独立存在的意义，应当认定全部无效。

综观全文，此次反垄断司法解释的修订不仅仅是对《反垄断法》及《民事诉讼法》等法律条款的解读，实际上也是对反垄断民事诉讼中相关实体法、程序法空白的一个填补。可以想象，在正式的司法解释出台之后，必将大大促进我国的反垄断民事诉讼。

Footnotes

1 案号：（2013）民三终字第4号

2 案号：（2021）最高法知民终1298号

3 文号：国市监处〔2020〕8号

4 案号：（2021）最高法知民终1020号

5 案号：（2021）最高法知民终1977号

6 文号：沪市监案处字〔2019〕第000201710047号

7 案号：（2021）最高法知民终388号

8 https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzjj/202204/t20220424_342241.html

9 案号：（2021）最高法知民终1298号

10案号：（2021）最高法知民终1298号

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