2021年10月23日，经过第十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下称" 《修正草案》"）正式公布并向社会征求意见，征求意见截止日期为2021年11月21日。《修正草案》在国家市场监督管理总局（下称" 市监总局"）于2020年1月发布的征求意见稿的基础上作出了进一步的调整与补充。本文拟对《修正草案》中对企业合规工作具有重要意义的重点修订内容进行简要解读。
一、 设立垄断协议的安全港制度，明确转售价格维持协议的举证责任与认定原则
第一，设立了以市场份额为标准的垄断协议安全港制度，但具体标准还有待执法机关进一步明确。《修正草案》第十九条新增规定"经营者能够证明其在 相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定， 但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外"。
在《修正草案》发布前，基于市场份额而设置的垄断协议推定豁免制度已经在多个指南性规定中予以体现，例如，《关于汽车业的反垄断指南》在"推定豁免"一节中指出，"以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量"。此处需要说明的是，不同于《修订草案》所设立的安全港制度，《关于汽车业的反垄断指南》仅明确该项推定豁免制度适用于地域限制和客户限制，未包括转售价格维持协议。虽然，对于安全港制度中的市场份额标准、是否存在例外情形等问题，还有待执法机关进一步明确，但目前可以确认的是，该制度的设立将在一定程度上降低部分企业在经销商管理等经营活动中的反垄断合规风险。
第二，规定经营者应当对转售价格维持协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，明确转售价格维持协议的认定采取"合理原则"（ rule of reason）。《修正草案》第十七条第二款在对于纵向垄断协议的规定中新增了"对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止"，即经营者负有举证责任，明确了我国反垄断法项下，转售价格维持协议的认定采取"合理原则"（rule of reason），而非"本身违法原则"（per se illegal）。
但是，《修正草案》并未对横向垄断协议的认定采取相同或类似的规定，对于《反垄断法》所列举的禁止具有竞争关系的经营者之间达成的固定或变更商品价格、限制商品生产或销售数量、分割销售市场或原材料采购市场、限制购买新技术/新设备/限制开发新技术/新产品、联合抵制交易的协议，因此，我们理解，上述横向垄断协议仍然适用本身违法原则。
二、 设立经营者集中审查程序的"停表"制度，明确重点审查的领域
第一，在经营者集中审查程序中设立了"停表"制度，明确规定了中止计算审查期限的情形。《修正草案》在第三十二条规定中首次明确了国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限的情形，具体包括： （一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要进行核实；（三）对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。《修正草案》第三十二条建立了经营者集中审查程序中的"停表"制度，将提高我国经营者集中审查程序的灵活性。
根据现行《反垄断法》规定，反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起 三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者；反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起 九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。虽然，在符合法定情形下，反垄断执法机构可以延长审查期限不超过 六十日，但在许多复杂的经营者集中案件中， 对审查材料的搜集、评估以及与申报方的沟通等因素均可能使得实际审查程序无法满足审查期限的要求，而这一点在附加限制性条件案件中表现的尤为明显。
截止目前，我国反垄断执法机构所发布的大部分附加限制性条件案件的审查过程中，申报方均向反垄断执法机构申请撤回申报材料并重新申报，例如，在思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案中，申报方先后两次在进一步审查延长阶段届满时申请撤回案件。《修正草案》的"停表"制度将有可能为市监总局避免因审查时限的限制而导致的此类问题提供制度工具。
第二，首次在立法层面明确了经营者集中审查的重点领域。《修正草案》第三十七条新增规定" 国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查"，明确了经营者集中审查的重点领域。结合现行《反垄断法》及《修正草案》的规定，对民生、金融、科技、媒体等重点领域的经营者集中案件的加强审查，可能体现在以下几个方面：
1）对于经营者集中未达到申报标准，但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，加强对此类案件的调查力度；
2）在经营者集中审查程序中，在材料提交完备性、相关市场界定、竞争分析等方面可能采取更为严格的审查标准；
3）对于行业情况可能进行长期关注，更容易发现未依法申报的经营者集中或者虽未达到申报标准但可能影响竞争的交易；
4）对于具有或可能具有排除限制竞争影响的经营者集中，可能加大处罚力度。
三、 大幅度提高处罚标准
第一，区别规定不同情况下对垄断协议案件所适用的处罚标准。在市监总局此前所发布的征求意见稿中，对垄断协议的处罚标准新增了"对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处 五千万元以下的罚款"。《修正草案》第五十六条在此基础上，区分规定并调整了两种情形下所适用的处罚标准，即" 上一年度没有销售额的，处 五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处 三百万元以下的罚款"。 此外，《修正草案》第五十六条新增了个人可能对垄断协议负有的法律责任，即" 经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处 一百万元以下的罚款。"
第二，提高违法实施经营者集中案件的处罚力度，并根据是否具有排除、限制竞争效果作出区别规定。在市监总局此前所发布的征求意见稿中，将违法实施经营者集中案件的罚款标准从"五十万元以下的罚款"提高到了" 处上一年度销售额百分之十以下的罚款"。《修正草案》在此基础上补充规定了" 不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款"，以是否具有排除、限制竞争效果对罚款额度进行了区分性的规定。对于违法实施经营者集中案件，反垄断执法机构审查是否具有排除、限制竞争效果时，考虑的范围通常不仅限于经营者实施所涉集中时的市场情况，还包括实施集中后的相关数据，例如，参与集中的经营者在实施经营者集中后逐年的市场份额。
第三，在已提高的处罚标准上规定了可以加重处罚的情形。《修正草案》第六十三条新增规定" 违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的 二倍以上五倍以下处以罚款"。根据该条规定，如反垄断法执法机构认定当事人的垄断行为属于"情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的"，处罚标准将大幅度提高：
1）经营者实施垄断协议的 1，可处上一年度销售额百分之五十以下的罚款，上一年度没有销售额的，可处 二千五百万元以下的罚款；
2）经营者滥用市场支配地位的、或违法实施经营者集中的 2，可处上一年度销售额百分之五十以下的罚款。
四、 规定违法所得难以准确计算的，应作为确定具体罚款数额时的考虑因素
根据现行《反垄断法》规定，经营者达成或实施垄断协议的，或滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。从相关规定的文义解释来看，没收违法所得应当是与罚款并行适用的处罚措施。然而，由于在许多案件中难以准确计算经营者因实施垄断行为所获利益，在我国反垄断执法实践中，没收违法所得的适用案件数量占比并不高。
首先，确定垄断行为是否存在违法所得可能存在较大难度，例如，对于经营者滥用市场支配地位限定交易的，若该经营者的产品价格或销售数量并未在限定交易后明高于其他经营者，则很难确定限定交易行为是否实际为该经营者带来了利益。其次，即便是在已经确定存在违法所得的情况下，还可能由于当事人的财务数据不完整、被销毁等原因，导致无法准确计算违法所得。
根据《修正草案》在第五十九条第二款新增的规定， 在垄断协议案件、滥用市场支配地位案件中，如果经营者的违法所得难以准确计算的，反垄断执法机构应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素 。虽然，《修正草案》未就违法所得的计算方式作出明确的规定，但该新增条款在一定程度上避免了经营者因违法所得难以计算而未受到应有处罚的情况。
五、 明确公益诉讼制度以及刑事责任在垄断行为案件的适用
第一，明确公益诉讼制度在垄断行为案件中的适用。《修正草案》第六十条第二款新增规定" 经营者实施垄断行为侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼"，在立法层面明确公益诉讼制度在垄断行为案件中的适用。2021年1月25日，最高人民检察院检察委员会委员、第四检察厅厅长郑新俭在新闻发布会上表示，最高检积极指导各地加强对公民个人信息保护、互联网平台反垄断和反不正当竞争等相关公益诉讼案件的办理。截至2020年底，已有18个省级人大常委会通过决定或决议，授权检察机关在互联网侵害公益、个人信息保护等相关领域探索公益诉讼实践。在目前的反垄断执法与司法背景下，很可能会出现越来越多的反垄断公益诉讼案件，尤其是针对互联网、原料药、建材等与民生紧密相关的领域。
第二，明确垄断行为与刑事责任的衔接。《修正草案》第六十七条延续此前征求意见稿有关刑事责任的规定，即" 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任"。根据我国现行刑法及反垄断法，拒绝、阻碍反垄断执法机构调查行为的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，我国刑法目前未针对垄断行为规定刑事责任，后续刑法修订案中是否会参考美国反垄断法，对违反《反垄断法》的经营者和/或相关个人的刑事责任作出规定，还有待明确。
六、 明确经营者所掌握的数据和算法、技术以及平台规则等，属于认定垄断行为所应当考虑的因素，确立了法律基础
《修正草案》第十条第二款新增规定" 经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争"；第二十二条第二款新增规定" 具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为"。
在今年2月份国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中，对于平台经济领域内利用数据和算法、技术以及平台规则等实施排除、限制竞争行为的表现形式进行了列举式规定。《修正草案》进一步明确了《关于平台经济领域的反垄断指南》中相关规定的法律基础。此外，我们理解，虽然有关数据和算法、技术以及平台规则等在垄断行为中的适用多出现于平台经济领域，但《修正草案》新增条款并未限制到互联网平台领域内。因此，对于非互联网平台领域的经营者，如利用数据和算法、技术以及平台规则等实施排除、限制竞争行为的，同样适用《修正草案》的上述新增条款。
七、 强化竞争政策基础地位，引入公平竞争审查制度
此外，《修正草案》第四条明确" 国家强化竞争政策基础地位"，即"国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系"，体现了竞争政策对于社会主义市场经济及市场体系的重要性。同时，《修正草案》第五条首次将公平竞争审查制度引入到 《反垄断法》中，即" 国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查"。
在2020年5月发布的《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中要求，"强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法"。《修正草案》的上述修改将进一步确保国家及地方政府的政策及规范文件符合《反垄断法》的规定，促进社会主义市场经济体制的完善。
八、 对行政垄断行为的表现形式进行了补充规定，企业在与行政机关合作中需提高反垄断合规风险意识
自2021年1月以来，我国反垄断执法机构对行政垄断案件的执法力度显著提高，截止到10月25日，市监总局公布的行政垄断案件已达到26起，已达到2020年全年案件数量的两倍。《修正草案》对行政垄断行为的认定与调查等多个方面作出了补充和调整，其中，第四十条新增规定" 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争"。
虽然，有关行政垄断行为的条款所规制的责任主体为行政机构，但为了充分保障与行政机构合作项目的合规性，我们建议企业在与行政机构合作的过程中对所签订的合作协议、备忘录等文件进行充分的反垄断合规审查，以防止因行政机构被认定构成行政垄断而导致的项目协议无效、项目停滞或终止等所造成的损失，以及为企业本身带来垄断违法风险。
Footnotes
1 我们理解，在垄断协议已被认定构成"情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的"的情况下，应当属于"达成并实施垄断协议的"情形，因此，应当适用"处以上一年度销售额百分之十以下的罚款"或"上一年度没有销售额的，可处五百万元以下的罚款"的标准基础上的加重处罚。
2 我们理解，在违法实施的经营者集中已被认定构成"情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的"的情况下，应当属于"具有或者可能具有排除、限制竞争效果的"情形，因此，应当适用"处以上一年度销售额百分之十以下的罚款" 的标准基础上的加重处罚。
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