Le 30 mai 2024, McCarthy Tétrault a organisé le séminaire Aperçu du marché pancanadien du carbone dans le cadre de sa série Comment s'y retrouver quand il s'agit d'ESG et de durabilité. Les présentateurs suivants étaient présents :
- Thomas McInerney, associé (Calgary), groupe du droit de l'énergie
- Cindy Vaillancourt, associée (Montréal et Québec), groupe du droit de l'environnement
- Selina Lee-Andersen, associée (Vancouver), groupe de droit de l'environnement, droit réglementaire et droit autochtone
Le présent article de blogue présente les quatre messages clés du séminaire. Si vous souhaitez obtenir de l'information supplémentaire sur les sujets abordés lors du séminaire, ou d'autres pratiques exemplaires liées aux facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) pour votre entreprise, veuillez communiquer avec Thomas McInerney, Cindy Vaillancourt, Selina Lee-Andersen ou tout autre membre de l'équipe du groupe Transition énergétique.
1. Aperçu du contexte réglementaire au Canada : compensation des émissions
Le régime de compensation des émissions de carbone au Canada s'appuie sur une combinaison de la législation fédérale et de la législation provinciale.
Au niveau fédéral, la principale législation est la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre (LTPGES) et le Règlement sur le régime canadien de crédits compensatoires concernant les gaz à effet de serre qui en découle, ainsi que le Règlement sur les combustibles propres (RCP) pris en vertu de la Loi canadienne sur la protection de l'environnement.
Selon la LTPGES, chaque province doit mettre en œuvre un régime de tarification des émissions de carbone qui soit au moins aussi rigoureux que les mesures prescrites par la LTPGES. Dans la mesure où une province ne met pas en œuvre une telle législation, la LTPGES s'appliquera, ce qui fait de cette loi un « filet de sécurité », comme on l'appelle communément.
En ce qui concerne la génération de crédits compensatoires pour les émissions et les exigences connexes, la LTPGES établit un système de tarification fondé sur le rendement (STFR) pour les émissions de gaz à effet de serre provenant des grands émetteurs industriels. Les « installations assujetties » qui ne sont pas en mesure de remplir leurs obligations en matière de réduction des émissions au titre du STFR par la réduction physique peuvent se procurer des unités de conformité, lesquelles peuvent prendre l'une des trois formes suivantes :
- Crédits excédentaires : dans la mesure où une installation assujettie réduit ses émissions au-delà de ce qui est exigé par le STFR, une quantité de crédits excédentaires proportionnelle à la réduction additionnelle est générée;
- Crédits reconnus: crédits générés par un régime provincial de réduction des émissions qui sont reconnus comme étant conformes aux critères du STFR (p. ex., les « crédits compensatoires pour les émissions » générés dans le cadre du régime TIER de l'Alberta);
- Crédits compensatoires fédéraux : crédits compensatoires générés par des promoteurs de projets de crédits compensatoires qui respectent les exigences du Règlement sur le régime canadien de crédits compensatoires concernant les gaz à effet de serre.
Comme le STFR prescrit par la LTPGES ne constitue qu'un « filet de sécurité », plusieurs provinces ont choisi de créer leur propre système provincial de tarification du carbone pour le secteur. C'est notamment le cas de l'Alberta, du Québec et, plus récemment, de la Colombie-Britannique.
Parallèlement, le RCP fédéral prévoit un régime distinct pour la création de crédits compensatoires pour les émissions. Le RCP s'applique aux producteurs et importateurs d'essence, de diesel, de kérosène et de mazouts légers et lourds (qu'on appelle les « fournisseurs principaux »). Depuis 2022, les fournisseurs principaux doivent réduire l'intensité en carbone des combustibles qu'ils produisent ou importent d'une quantité minimale qui augmente chaque année, commençant à 2,4 g éq. CO2/MJ en 2022 pour atteindre 12 g éq. CO2/MJ d'ici 2030. Les fournisseurs principaux peuvent satisfaire aux exigences en matière de réduction des émissions en générant ou en se procurant des crédits de conformité.
Le RCP prévoit trois catégories de mesures de conformité que les fournisseurs principaux, ainsi que les « créateurs volontaires d'unités de conformité », peuvent utiliser pour générer des crédits :
- Catégorie de conformité 1 (projets de réduction des émissions) : mesures prises pour réduire les émissions de carbone d'un combustible tout au long de son cycle de vie (p. ex., le captage et le stockage du carbone);
- Catégorie de conformité 2 (production ou importation de combustibles à faible intensité en carbone): production de combustibles à faible intensité en carbone (p. ex., éthanol, biodiesel – y compris les combustibles utilisés pour se conformer aux exigences fédérales et provinciales existantes en matière de carburants renouvelables);
- Catégorie de conformité 3 (changement de combustibles par l'utilisateur final dans les transports) : changement ou modernisation d'équipements de combustion par les utilisateurs finaux afin qu'ils soient alimentés par des combustibles à faible teneur en carbone ou d'autres sources d'énergie renouvelable.
Comme on peut le constater, de nombreux types de crédits de carbone compensatoires peuvent être générés et appliqués dans le cadre du régime canadien de réduction des émissions. Plusieurs possibilités s'offrent donc aux entreprises en ce qui concerne l'échange et l'obtention de crédits en vue de se conformer à leurs obligations.
2. Dispositions clés d'un accord de compensation carbone
Bien que de nombreux principes fondamentaux des accords commerciaux traditionnels s'appliquent également aux conventions d'achat et de vente de crédits de carbone compensatoires, les parties à un tel contrat doivent prêter une attention particulière à certains types de dispositions au moment de la négociation :
- Forme et création : Les acheteurs de crédits de carbone doivent s'informer quant au type exact de crédits compensatoires qu'ils achètent et à la manière dont ces crédits sont générés. De quel type de projet les crédits proviennent-ils? Les crédits générés par ce type de projet présentent-ils un risque élevé d'invalidation ultérieure? Quand les crédits achetés expirent-ils?
- Risque de contrepartie : La négociation du risque de contrepartie peut être un facteur clé dans l'établissement de nombreuses conditions fondamentales d'un accord de compensation, notamment le prix, la durée et la nécessité ou non pour le vendeur de fournir une garantie de performance supplémentaire. Il peut être judicieux pour les acheteurs d'obtenir des garanties financières de la part du vendeur (p. ex., une lettre de crédit ou une garantie de la société mère) afin d'atténuer les risques comme l'incapacité du vendeur à générer ou à fournir une quantité suffisante de crédits compensatoires ou l'invalidation des crédits.
- Force majeure : Les dispositions relatives aux cas de force majeure dans les accords de compensation tendent à couvrir de moins en moins d'éléments. Les parties doivent faire très attention à ce qui est exclu de la définition de « force majeure » lorsqu'elles négocient de telles dispositions dans un accord de compensation.
- Invalidation des crédits compensatoires : Le risque de révocation ou d'invalidation des crédits compensatoires doit être pris en compte dans tout accord de compensation. Des cas d'invalidation ayant été répertoriés, ce risque n'est pas purement théorique. Par exemple, en Californie, quatre projets de destruction du méthane des lisiers ont été invalidés depuis 2020.
- Déclarations et garanties : Les entités qui négocient des crédits de carbone au Canada doivent être à l'affût de certains américanismes qui pourraient être laissés par inadvertance dans un modèle d'accord. Par exemple, certaines déclarations concernant les « contrats à terme » en vertu du droit américain ne sont pas applicables entre entités canadiennes.
3. Tendances sur le marché volontaire des crédits de carbone
Bien que la demande de crédits de conformité soit en hausse, la demande de crédits volontaires continue de dominer le marché, stimulée par la volonté des entreprises d'atteindre leurs objectifs ESG. En 2022, la valeur du marché volontaire des crédits à l'échelle mondiale était estimée à environ 1,9 M$ US. À mesure que le marché évolue, les acheteurs privilégient les projets de qualité supérieure et les crédits assortis de caractéristiques particulières. Voici des exemples de crédits émergents :
- Crédits de carbone fondés sur la nature : crédits compensatoires générés par des solutions fondées sur la nature dans le cadre desquelles la capacité d'absorption du carbone des actifs naturels comme les forêts, les tourbières et les milieux humides est prise en compte et mesurée (p. ex., les projets de conservation).
- Crédits compensatoires avec avantages connexes : les avantages connexes peuvent comprendre l'amélioration de la biodiversité, la création d'emplois, le soutien aux communautés locales et les avantages pour la santé découlant de la pollution évitée.
L'engagement des entreprises envers l'atteinte des cibles de carboneutralité demeure le principal facteur de croissance de la demande de crédits compensatoires. Alors que la demande de crédits compensatoires volontaires augmente, les demandes d'amélioration de la surveillance et de la transparence sur le marché s'intensifient également.
4. Regard vers l'avenir : des défis à l'horizon
Alors que le marché des crédits de carbone continue de se développer, des défis commencent à émerger. Par exemple, l'attention accrue portée aux déclarations environnementales (« carboneutre », « zéro émissions nettes », « durable », etc.) dans l'ensemble des secteurs, tant par les gouvernements que par les consommateurs, pourrait amener des entreprises à renoncer à ces déclarations pour réduire les risques réglementaires et les litiges potentiels. Lisez notre article de blogue précédent, The Many Shades of Green – Mitigating Evolving Civil and Regulatory Greenwashing Litigation Risk, pour en savoir plus sur cette tendance.
De même, les tensions persistantes entre le gouvernement fédéral et les provinces à l'égard de la redevance fédérale sur les combustibles seront mises à l'avant-plan à l'approche des prochaines élections fédérales et pourraient avoir des répercussions sur d'autres règlements sur la réduction des émissions et sur des programmes connexes à la suite des élections. Ces tensions font partie de la dynamique sous-jacente du cadre politique complexe du Canada en matière d'énergie et de réduction des émissions.
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