SEÇÃO 1: REGULAMENTAÇÃO
BACEN ALTERA REGRAS SOBRE PREVENÇÃO À LAVAGEM DE DINHEIRO QUE IMPACTAM INDÚSTRIA DE FUNDOS
O Banco Central do Brasil ("Bacen") publicou, em 27 de julho de 2021, a Resolução nº 119, que altera a Circular nº 3.978 que trata sobre os controles internos para prevenção da lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo, controles esses adotados pelas instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen.
A Resolução nº 119 traz ajustes pontuais, dentre os quais se destaca a alteração do parágrafo 3º do artigo 24 da circular nº 3.978. Com essa mudança os fundos de investimentos, clubes de investimento, dentre outros, ficam desobrigados de identificar o beneficiário final. Tal desobrigação, no entanto, não fragiliza o combate à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, uma vez que essa obrigação foi realocada para a etapa de cadastro. A instituição dessa etapa é resultado do pleito conjunto da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais ("Anbima") e outras associações que solicitaram ao Bacen uma revisão da Circular nº 3.978, com o objetivo de trazer simetria regulatória e redução de custos de observância.
CVM PUBLICA EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA SOBRE REGRAS APLICÁVEIS A AGENTES AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTO
A Comissão de Valores Mobiliários ("CVM" ou "Autarquia"), em 12 agosto de 2021, colocou em audiência pública duas minutas de resolução: (i) a primeira minuta ("Minuta 1") vem para revogar a Resolução CVM nº 16/2021 ("Resolução 16") que dispõe sobre as normas atinentes à atividade de agente autônomo de investimentos; e (ii) a segunda minuta ("Minuta 2") vem para adicionar um novo capítulo a Resolução CVM nº 35/2021 ("Resolução 35") que dispõe sobre os procedimentos adotados em operações realizadas com valores mobiliários.
No tocante à Minuta 1, a Autarquia esclarece que a proposta de revogação da Resolução 16 se faz necessária apesar de sua recente publicação, pois a atividade desenvolvida pelos agentes autônomos tem se intensificado no mercado de maneira exponencial. Para acompanhar essa nova realidade de mercado e buscando facilitar o crescimento dos agentes autônomos a Autarquia decidiu por eliminar: (i) a obrigatoriedade de atuação em regime de exclusividade com intermediários; e (ii) a exigência de adoção do tipo societário de sociedade simples.
Entretanto, a CVM adverte que os agentes autônomos deverão adotar políticas, regras e controles internos para que possam ser beneficiados das possíveis novidades e desobrigações supracitadas. Adicionalmente, a Autarquia deixa claro que as mudanças propostas levaram em consideração o porte atingido, ou que pretende ser atingido, por muitos agentes autônomos. Com essas mudanças a Autarquia pretende facilitar o desenvolvimento dos agentes autônomos corroborando para que esses possam captar mais clientes, ampliar a oferta de produtos, contratar mais profissionais e captar recursos financeiros.
Já em relação à Minuta 2, as mudanças por ela propostas estão correlacionadas à Minuta 1, uma vez que se fez necessário acrescentar um capítulo estratégico à Resolução 35. Tal capítulo dispõe sobre a divulgação de remuneração e conflito de interesses nas operações realizadas pelos agentes autônomos, não se limitando, no entanto, apenas aos agentes autônomos. O intuito da CVM com a Minuta 2 é dar maior transparência a todo o serviço de intermediação prestado por agentes intermediários em operações realizadas com valores mobiliários. A Minuta 2 propõe uma via dupla para levar informações qualitativas sobre a remuneração e os conflitos de interesses atinentes às operações realizadas por meio dos agentes autônomos ou quaisquer outros intermediários.
A primeira via para informar o investidor deve ser feita através da página na rede mundial de computadores dos intermediários, nessa página deve constar informações sobre a remuneração percebida pelo intermediário e os custos assumidos pelo investidor de maneira geral.
A segunda via informativa deve ser feita através de um informe trimestral enviado a cada investidor, contendo os detalhes e informações precisas atinentes a cada operação realizada, informando a remuneração do intermediário e os custos assumidos pelo investidor tanto no momento da compra como na manutenção de tal valor mobiliário em sua carteira.
A Autarquia informa que as mudanças propostas levaram em consideração a regulamentação adotada em outros países e, no tocante ao formato da disponibilização das informações, foi levado em consideração o formato tradicional de regras da CVM previsto na Instrução CVM nº 480/2009. Tal padronização tem como intuito permitir ao investidor a comparação dos custos e remunerações percebidas por diversos intermediários, auxiliando no momento de escolha desse profissional.
Por fim, a Autarquia informa que aqueles que desejam colaborar com sugestões para as minutas apresentadas devem enviar as suas propostas e sugestões até 17 de setembro de 2021 para o endereço eletrônico (audpublicaSDM0521@cvm.gov.br).
CVM ATUALIZA NORMA SOBRE FATOS RELEVANTES
A CVM, em 23 de agosto de 2021, publicou a Resolução CVM nº 44 ("Resolução 44") que revoga a Instrução CVM nº 358/2002 ("ICVM 358"), norma essa que dispõe sobre ato ou fato relevante, disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta, estabelece vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado.
A audiência pública nº 06/20 foi a responsável por apresentar ao mercado as propostas da Autarquia para a alteração da ICVM 358. Após as discussões realizadas no âmbito da audiência pública, ressalta-se que foram feitas algumas mudanças no texto apresentado à época, dentre as quais quatro merecem destaque: (i) previsão legal para que as negociações de fundos de investimento exclusivo sejam presumidas como decididas sob influência do cotista, sendo admitida a prova em contrário; (ii) exclusão dos membros de comitês técnicos e consultivos da vedação autônoma à negociação de valores mobiliários; (iii) afastamento das presunções e vedações em relação a operações compromissadas; e (iv) flexibilização de presunções e vedações em relação a negociações realizadas por instituições financeiras no âmbito de suas atividades cotidianas decorrentes de seus próprios negócios.
A Resolução 44 vem para uniformizar a norma com a jurisprudência da CVM, para tanto traz como principal novidade o instituto da vedação autônoma em período estratégico, o qual veda a negociação de valores mobiliários por parte dos acionistas controladores, diretores, membros dos conselhos de administração e fiscal da companhia em questão. Tal mecanismo permite que as pessoas que estão sob o poder de informações privilegiadas sejam devidamente impedidas de realizar movimentações notadamente irregulares.
Ademais, apesar das mudanças normativas se restringirem à negociação de valores mobiliários por insiders, a Autarquia, em observância ao Decreto nº 10.139/2019, decidiu pela revogação da ICVM 358. Desta forma foi possível promover os ajustes formais necessários para atender a finalidade do decreto mencionado, promovendo assim a atualização de atos normativos.
Por fim, cumpre informar ao leitor que a Resolução 44 faz parte da agenda regulatória 2021.
CVM PUBLICA OITO NOVAS RESOLUÇÕES EM MAIS UMA ETAPA DO TRABALHO DE REVISÃO E CONSOLIDAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS
A CVM editou, em 31 de agosto de 2021, oito novas resoluções, dando prosseguimento ao trabalho contínuo de revisão de normas, em cumprimento ao Decreto 10.139/19, que dispõe sobre a consolidação e atualização de normas com força inferior a decreto.
Foram publicadas as Resoluções CVM nºs 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 52, que dispõem respectivamente sobre: (i) o rito dos procedimentos relativos à atuação sancionadora no âmbito da CVM; (ii) a tramitação de processos administrativos não sancionadores no âmbito do Colegiado da CVM; (iii) multas cominatórias aplicadas pela CVM; (iv) concessão de vista de processos administrativos e sobre os procedimentos de acesso à informação no âmbito da CVM; (v) autorização para reprodução e utilização da sigla, do logotipo e do slogan da CVM; (vi) prevenção à lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo e ao financiamento da proliferação de armas de destruição em massa – PLD/FTP no âmbito do mercado de valores mobiliários; (vii) cadastro de participantes do mercado de valores mobiliários; e (viii) instituição do Sistema de Governança e Gestão da CVM.
Os principais destaques se concentram nas Resoluções CVM nºs 46, 47, 48 e 50: as três primeiras se destacam pelas adaptações das normas promovidas a respeito das competências para ação no âmbito de processos administrativos, tais mudanças estão em completa harmonia com o regimento interno da Autarquia; a última resolução se destaca por conta da alteração do rol de pessoas politicamente expostas no âmbito da Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo PLD/FT.
Por fim, a CVM informa que não submeteu as resoluções à audiência pública por se tratar de resoluções que não acarretam mudanças de mérito nas obrigações vigentes. As resoluções entram em vigor no dia 1º de outubro de 2021.
LEI ESTABELECE REGULAÇÃO ESPECÍFICA PARA NOTAS COMERCIAIS
Em 27 de agosto de 2021, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) a Lei nº14.195 ("Lei 14.195") que dispõe, entre outros temas, sobre as regras aplicáveis às Notas Comerciais, valor mobiliário de que trata o inciso VI do caput do artigo 2º, da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, conforme alterada.
A nota comercial, que antes contava com as disposições impróprias da nota promissória, agora passa a contar com um regramento específico disposto no Capítulo XI (artigos 45 a 51) da Lei 14.195.
Pela definição do artigo 45, a nota comercial é título de crédito não conversível em ações, de livre negociação, representativo de promessa de pagamento em dinheiro, emitido exclusivamente sob a forma escritural por meio de instituições autorizadas a prestar o serviço de escrituração pela Comissão de Valores Mobiliários.
Abaixo listamos as principais inovações, com relação à Nota Comercial
Emissão sob a forma escritural
Conforme possibilitado pelo artigo 45, as notas comerciais podem ser emitidas sob a forma escritural, desde que através de escriturador autorizado pela CVM. Assim, a emissão, titularidade e circulação das Notas Comerciais não mais se darão fisicamente, de posse do título e de forma cartular, mas sim em ambiente digital.
Competência para Emissão
Nos termos do artigo 46, podem emitir a nota comercial as sociedades anônimas, as sociedades limitadas e as sociedades cooperativas. A deliberação sobre emissão de nota comercial é de competência dos órgãos de administração, quando houver, ou do administrador do emissor, observado o que dispuser a respeito o respectivo ato constitutivo.
Anteriormente, o entendimento era a aplicabilidade do artigo 6º da Instrução da CVM nº 566, de 31 de julho de 2015, conforme alterada ("Instrução CVM 566"), que prevê que o estatuto ou contrato social do emissor deveria dispor especificamente acerca da competência para emissão das notas, deixando dúvidas com relação aos atos constitutivos dos emissores que eram silentes sobre o tema da competência.
Possibilidade de Pagamento de Amortização e Juros Periódicos
O inciso X do artigo 47 permite expressamente o pagamento periódico de amortização e de juros (rendimentos), quando houver, algo que não era possível anteriormente (a nota comercial seguia o pagamento em parcela única das notas promissórias).
Alteração de suas características
A alteração das características da Nota Comercial dependerá de aprovação da maioria simples dos titulares de notas comerciais em circulação, presentes em assembleia, se maior quórum não for estabelecido no termo de emissão.
Aplicabilidade das disposições sobre Assembleia Geral de Debenturistas às Assembleias de Titulares de Notas Comerciais
O § 3º do artigo 47 traz previsão expressa sobre a aplicabilidade do disposto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre assembleia geral de debenturistas com relação à convocação e ao funcionamento da assembleia de titulares de Notas Comerciais, entre outros aspectos,
Conversibilidade
Por fim, a nova Lei prevê a possibilidade de inclusão de cláusula de conversibilidade em participação societária, exclusivamente nas ofertas privadas de notas comerciais, não se aplicando tal conversibilidade às sociedades anônimas.
ATUALIZAÇÃO NO INFORME ANUAL DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO
A Superintendência de Supervisão de Securitização da CVM ("SSE"), por meio do Ofício Circular nº 01/2021/CVM/SSE ("Ofício 1 SSE"), informou que o Informe Anual de Fundos de Investimento Imobiliário ("FII") foi atualizado e está disponível no sistema Fundos.Net. O novo informe anual retira a obrigatoriedade de preenchimento da data da assembleia que autoriza a operação que envolva possível conflito de interesses entre o fundo e o administrador, gestor ou consultor especializado, e entre o fundo e os cotistas que detenham participação de no mínimo 10% (dez por cento) do FII.
Importante esclarecer que a obrigação de realizar assembleia para aprovar tais operações não foi excluída, tendo sido retirada apenas a obrigatoriedade em divulgar a data da referida assembleia. De acordo com Bruno Gomes, superintendente da SSE, tal modificação permitirá uma maior transparência ao mercado, uma vez que o administrador do fundo poderá informar apenas as operações que envolvem potencialmente conflitos de interesse.
Por fim, a Autarquia disponibiliza o endereço eletrônico (gsec-1@cvm.gov.br) para os agentes de mercado e público em geral que tenham dúvidas sobre o Ofício 1 SSE ou sobre a plataforma Fundos.Net.
SEÇÃO 2: JULGADOS
CVM REJEITA ACORDO COM DIRETOR DE RELAÇÕES COM INVESTIDORES DE DETERMINADO BANCO
O PAS CVM SEI Nº 19957.008986/2020-47 ("PAS 1") foi instaurado pela Superintendência de Relações Com Empresas ("SEP"), para apurar possível irregularidade cometida pelo Diretor de Relações com Investidores ("DRI") de determinado banco, no âmbito da não divulgação de fato relevante sobre a venda de parte do balcão de seguros do referido banco para uma determinada seguradora.
O PAS 1 teve seu início a partir de notícia veiculada em 18 de fevereiro de 2020 em um jornal de grande circulação, sobre a negociação entre o banco e a seguradora para a venda de parte do balcão de seguros do banco ("Operação 1"). Nos dias 18 e 19 do mesmo mês a B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão ("B3") e a SEP enviaram ofícios ao referido banco para confirmar a veracidade da notícia veiculada.
O banco respondeu aos ofícios por meio de comunicado ao mercado, informando que emitiu comunicados ao mercado no passado, mais precisamente em 02/07/2019 e 05/11/2019 informando que havia a pretensão de venda de parte do balcão de seguros do banco. Tal pretensão se justificava pela remodelagem de plataforma por parte do banco. Entretanto o DRI esclareceu que até o momento da notícia veiculada em jornal de grande circulação não houve o efetivo fechamento da Operação 1 e, levando em consideração que as partes poderiam desistir do negócio, o DRI entendeu que não haveria motivação suficiente para divulgação de fato relevante.
As investigações promovidas pela área técnica comprovaram que as informações sobre a Operação 1 haviam saído de controle do banco, uma vez que em apenas dois dias após a divulgação em jornal de grande circulação sobre a Operação 1 houve a publicação de fato relevante, confirmando a existência e fechamento da Operação 1. Ademais, entre os dias 12/12/2019 e 21/02/2020 houve grandes oscilações no volume negociado das ações do banco em questão. Tais fatos, sob a óptica da área técnica, foram suficientes para atestar que houve infração ao artigo 157, §4º, da Lei nº 6.404/76 ("Lei das S.A.") cumulado com os artigos 3º e 6º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 358/02 ("ICVM 358").
Por todo o exposto, a área técnica decidiu responsabilizar o DRI pelas infrações supracitadas. O DRI por sua vez, devidamente notificado nos autos, decidiu apresentar defesa e proposta para celebração de termo de compromisso em 23 de março de 2021. Em sua defesa arguiu que não agiu com dolo e que a infração se deu somente pela incorreta interpretação do texto legal, uma vez que em sua visão não haveria motivos suficientes para a divulgação do fato relevante, apesar da lei o exigir no caso em questão. Sobre o termo de compromisso, foi proposto o pagamento de multa à CVM no valor de R$ 1.100,00 (mil e cem reais). A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM ("PFE/CVM") analisou o termo de compromisso proposto e entendeu não haver óbice para sua celebração.
O Comitê de Termo de Compromisso ("CTC"), em 18 de maio de 2021, analisou a proposta do DRI e decidiu por aprimorar o valor proposto para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), em parcela única. De acordo com o CTC tal incremento é necessário para desestimular práticas semelhantes ao caso em questão. O DRI se manifestou em 29 de maio de 2021, informando não ter condições financeiras para honrar o pagamento da multa proposta pelo CTC e reiterava o pedido de aceitação de sua oferta inicial.
Por fim, o CTC decidiu propor ao Colegiado da CVM a rejeição do termo de compromisso apresentado pelo DRI, por entender que o valor apresentado é irrisório e não suficiente para desestimular práticas semelhantes no mercado. O Colegiado da CVM então decidiu acompanhar o CTC e rejeitou a proposta de termo de compromisso apresentada pelo DRI.
CVM REVOGA A SUSPENSÃO DE OFERTA DA PLATAFORMA DE CROWDFUNDING DE DETERMINADA FINTECH
A CVM, que havia suspendido a oferta de valores mobiliários ofertados por meio de plataforma de crowdfunding de determinada Fintech ("Fintech"), decidiu em 04 de agosto de 2021 revogar a suspensão proposta anteriormente.
A decisão ora revogada foi objeto de nossa newsletter do mês de julho e pode ser acessada através do link.
A área técnica da CVM (SSE) tinha entendido à época que a oferta em questão seria de valores mobiliários emitidos por determinada Sociedade em Conta de Participação ("SCP"). Todavia, a Fintech esclareceu em 20 de julho de 2021 que a oferta seria de valores mobiliários emitidos por determinada Sociedade de Propósito Específico ("SPE"), sendo assim a emissão estaria de acordo com a Instrução CVM nº 588/17 ("ICVM 588").
A SSE arguiu que haveria outro impedimento para a realização da referida oferta: a possibilidade de distribuição dos valores mobiliários em plataforma da Fintech. De acordo com a área técnica da CVM, esse modelo de distribuição estaria em discordância com os incisos IX e X do artigo 28 da ICVM 588. Em face desse novo impedimento, a Fintech se manifestou novamente esclarecendo à Autarquia que os valores mobiliários objeto da referida emissão não seriam objeto de negociação secundária em sua própria plataforma, ou qualquer outro ambiente.
Por todo o exposto, a SSE revogou a suspensão da oferta e solicitou a Fintech que comunique os investidores que já tenham aderido à oferta antes de sua suspensão para que esses possam confirmar, no prazo de cinco dias úteis do recebimento da comunicação, se mantêm o interesse em seguir com o investimento. Nos casos de omissão, a Fintech pode presumir a aceitação tácita desses investidores.
CVM JULGA AUDITOR ACUSADO DE ATUAR COM REGISTRO SUSPENSO E ADMINISTRADORES E MEMBROS DO CONSELHO FISCAL DE DETERMINADA COMPANHIA DE ELETRICIDADE POR SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM AUMENTO DE CAPITAL DA EMPRESA
A CVM julgou, em 10 de agosto de 2021, dois Processos Administrativos Sancionadores (PAS), sendo eles o PAS CVM SEI nº 19957.004037/2020-98 ("PAS 2"), instaurado pela Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria ("SNC") para apurar a responsabilidade do auditor ("Acusado 2") por atuar como auditor independente com o registro suspenso; e o PAS CVM SEI nº 19957.005983/2019-18 ("PAS 3"), instaurado pela SEP para apurar a responsabilidade de diversas pessoas físicas, na qualidade de administradores e membros do Conselho Fiscal ("Acusados 3") de determinada companhia de eletricidade ("Companhia") por supostas irregularidades em aumentos de capital da Companhia.
No tocante ao PAS 2, é de suma importância ressaltar que o Acusado 2 já havia tido seu registro suspenso pelo prazo de 5 (cinco) anos a partir de decisão do Colegiado da CVM em outro PAS, proposto à época para apurar o fato do Acusado 2 não ter participado do Programa de Revisão Externa de Qualidade. A decisão foi proferida em 15 de dezembro de 2016. O Acusado 2, descontente com a decisão do Colegiado da CVM decidiu interpor recurso direcionado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN"), o qual manteve a decisão do Colegiado da CVM. Em 29 de janeiro de 2018 o Acusado 2 foi devidamente informado sobre o improvimento de seu recurso por meio de Ofício de Comunicação nº 53/2018/CVM/SPS/CCP. Entretanto, em 15 de abril de 2019, a SNC recebeu da SEP uma correspondência eletrônica informando que o Acusado 2 tinha assinado em 08/03/2018 as demonstrações financeiras de determinada sociedade, cujo ano base era 2017. A SNC encaminhou ao Acusado 2 o Ofício nº 204/19/CVM/SNC/GNA, solicitando esclarecimentos sobre a atuação registrada em momento posterior a sua condenação de suspensão. Todavia, o Ofício nº 204/19/CVM/SNC/GNA nunca fora respondido, apesar de ter sido recebido. Então foi lavrado termo de acusação que deu origem ao PAS 2.
Já no âmbito dos autos do PAS 2, novamente o Acusado 2, após ser devidamente citado sobre a existência da referida lide, se manteve inerte, não oferecendo defesa. Por todo o exposto e diante do silêncio do Acusado 2 a área técnica decidiu responsabilizar o Acusado 2 pela prática irregular da profissão de auditor independente, ato esse em desacordo com o artigo 2º, inciso I da Instrução CVM nº 308/99 ("ICVM 308") vigente à época e posteriormente revogada pela Resolução CVM nº 23/2021, a qual manteve a redação do artigo 2º, inciso I.
A área técnica da CVM, diante dos fatos apurados que continham fortes indícios de crime de ação penal pública, decidiu enviar comunicação ao Ministério Público Federal para que as medidas cabíveis sejam adotadas.
Diante de todo o exposto, em 10 de agosto de 2021 o Colegiado da CVM, decidiu por unanimidade, com fundamento no artigo 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76 ("Lei da CVM") condenar o Acusado 2 ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) pela atuação irregular como auditor independente.
No tocante ao PAS 3, este foi instaurado pela SEP para apurar irregularidades cometidas por membros do Conselho de Administração, Conselho Fiscal e diretores da Companhia no âmbito dos aumentos de capital aprovados em 20/07/2017, 26/01/2018 e 08/06/2018.
Primeiramente é importante elucidar ao leitor que o PAS 3 foi subdividido em três tópicos: o primeiro, o segundo e o terceiro aumento de capital. O termo Acusados 3, refere-se a dezenas de pessoas físicas, as quais fazem parte do Conselho de Administração, Conselho Fiscal ou Diretoria da Companhia. Para proteger o nome dos acusados sem suprimir o entendimento do leitor, não faremos menção ao nome de cada um dos acusados.
O PAS 3 foi iniciado a partir de investigações realizados no âmbito de outro processo da CVM, instaurado a partir de reclamação realizada por fundos de investimento acionistas da Companhia ("Reclamantes"). No decorrer das investigações a SEP aferiu que havia indícios de irregularidades suficientes para lavrar termo de acusação em face dos Acusados 3.
Primeiro Aumento de Capital Social
A SEP apurou que o Conselho de Administração da companhia, em 20/07/2017, aprovou o aumento de capital social, o qual foi devidamente realizado em 30/06/2017 no valor de R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) por um único investidor, através de um Adiantamento para Futuro Aumento de Capital ("AFAC"), o qual precede a aprovação de aumento de capital. Em 04/09/2017 o Conselho de Administração homologou o aumento contando com a adesão de 99,84% do capital social da Companhia. Entretanto, a área técnica da CVM aferiu que os Reclamantes arguiram que a Companhia não teria oferecido à época uma justificativa pormenorizada sobre a escolha do critério para fixação do valor da ação no referido aumento de capital social, obrigação prevista no artigo 170 § 1º da Lei das S.A. A Companhia por sua vez alegou que a sua administração possui discricionariedade para fixar o preço de ação, esclareceu também que o valor patrimonial era o melhor critério para a situação da Companhia e os mesmos Reclamantes teriam aprovado o referido aumento de capital social.
A área técnica da CVM entendeu que apesar dos esclarecimentos suscitados, a Companhia não explicou pormenorizadamente a escolha do critério para fixação do preço das ações no primeiro aumento de capital social. Portanto foi verificado o descumprimento do artigo 170 § 7º da Lei das S.A., além da quebra do dever de diligência, por parte dos membros do Conselho de Administração e Diretores da Companhia. Em relação ao Conselho Fiscal, por ter atuado e aprovado o referido aumento de capital, a área técnica da CVM entendeu que determinados integrantes do Conselho Fiscal deveriam ser responsabilizados pela infração ao artigo 153 cumulado com artigos 166, § 2º e 170 § 7º da Lei das S.A.
Segundo Aumento de Capital Social
Já em relação ao segundo aumento de capital social, este foi aprovado em assembleia geral extraordinária realizada em 08/01/2018. Entretanto, a Companhia optou por reutilizar determinado laudo de avaliação utilizado em outro aumento de capital social, o qual foi cancelado após uma intervenção da CVM, nos termos do artigo 124, §5º, incisos I e II, da Lei das S.A. Tal laudo de avaliação não foi atualizado e ainda assim foi adotado como critério para fixar o preço de ação da Companhia no âmbito do segundo aumento de capital social. Ainda sobre o laudo, foi levantada a discussão sobre os critérios adotados pelo seu autor, assessor independente contratado pela Companhia, que confeccionou o referido laudo utilizando alguns critérios para determinar o valor de beta para a Companhia, o qual foi constatado que, segundo as boas práticas de contabilidade, deveria ter sido questionado pela Companhia. No decorrer das investigações a SEP oficiou o assessor independente para prestar esclarecimentos sobre o laudo de avaliação. O assessor por sua vez atendeu aos pedidos da Autarquia e respondeu ao ofício, esclarecendo todos os critérios adotados para emissão do referido laudo de avaliação.
A área técnica decidiu, no âmbito do segundo aumento de capital social, pela responsabilização dos Diretores e membros do Conselho de Administração da Companhia por violação ao artigo 153 e artigo 170 § 1º da Lei das S.A. Em relação aos membros do Conselho Fiscal a SEP entendeu pela não responsabilização no âmbito do segundo aumento de capital social.
Terceiro Aumento de Capital Social
Por fim, sobre o terceiro aumento de capital social, a SEP apurou que o Conselho de Administração convocou assembleia geral extraordinária para tratar sobre o terceiro aumento de capital social, que foi realizado também por AFAC, de acordo com a ata de reunião do Conselho de Administração extraída da assembleia geral extraordinária. Ficou claro que seria utilizado como critério para fixar o valor da ação nesse aumento de capital social o mesmo laudo utilizado no segundo aumento de capital social. Para justificar o uso do referido laudo, a ata de reunião do Conselho de Administração esclarecia ipsis literis que "ambiente de negócios da Companhia quanto do ponto de vista dos principais indicadores macroeconômicos, que ensejassem a necessidade da alteração dos dados e premissas utilizados como base para a elaboração dos estudos que permitiram a definição do Preço de Emissão quando do último aumento de capital da Companhia, aprovado na Assembleia Geral Extraordinária de 26 de janeiro de 2018 e, consequentemente, do Laudo utilizado à época, novamente o critério de perspectiva de rentabilidade futura (valor econômico) é, no entendimento do Conselho de Administração da Companhia, o mais adequado para fixação do preço de emissão do presente aumento de capital e decide-se adotar o mesmo Laudo aprovado na Assembleia Geral Extraordinária de 26 de janeiro de 2018 para fixação do Preço de Emissão.". Em 08/05/2018 o terceiro aumento de capital social foi aprovado pelos acionistas da Companhia. Importante ressaltar que os Reclamantes votaram contrariamente ao aumento de capital e justificaram a posição adotada alegando que a administração não foi diligente em aprovar o presente aumento utilizando como base o laudo de avaliação desatualizado.
Por fim, em relação ao terceiro aumento de capital social, a SEP entendeu que, apesar da argumentação da defesa dos Acusados 3, seria necessária a atualização do laudo de avaliação e, consequentemente, atualização do valor da ação da Companhia. Adicionalmente, a área técnica concluiu ainda que a atualização do laudo de avaliação teria um impacto superior a 10% no preço da ação e tal variação não poderia ser considerada como desprezível, de acordo com o Anexo III item XIII, alínea "d" da Instrução CVM nº 361/2001 ("ICVM 361"). Portanto, de acordo com a área técnica da CVM, não restam dúvidas sobre a infração cometida pelos administradores e membros do Conselho Fiscal da Companhia no âmbito do terceiro aumento de capital social.
Os Acusados 3 apresentaram suas razões de defesa, juntando aos autos documentos que respaldam a sua argumentação. Tal fato deixa claro que os Acusados 3 exerceram plenamente os seus direitos à ampla defesa e ao contraditório, além da apresentação de termos de compromisso. Importante mencionar também que no âmbito do terceiro aumento de capital foi suscitada preliminar em favor dos membros do Conselho Fiscal da Companhia, pelo fato do termo de acusação se apresentar de forma genérica em relação à conduta praticada por cada conselheiro fiscal. A preliminar foi acolhida em favor desses conselheiros, uma vez que tal generalidade foi considerada um grave cerceamento do direito de ampla defesa, uma vez que os acusados não puderam exercer com exatidão sua defesa em face dos atos ilícitos a eles supostamente imputados.
A PFE/CVM por sua vez analisou os termos de compromisso propostos e decidiu pela rejeição, entendendo haver óbice jurídico para a celebração de termo de compromisso no âmbito do PAS 3. Houve algumas negociações entre Acusados 3, a área técnica da CVM e o CTC, entretanto não lograram êxito, principalmente pelo fato do CTC entender não ser oportuno no caso em tela a celebração de um termo de compromisso.
Mais adiante os autos foram submetidos ao Colegiado da CVM. Após análise de todos os fatos e documentos juntados ao PAS 3, o Colegiado da CVM decidiu, em observância aos princípios da razoabilidade e da personalidade, levando em consideração os bons antecedentes dos Acusados 3 e considerando que o primeiro aumento de capital foi realizado anteriormente à promulgação da Lei nº 13.506/2017, aplicar a penalidade de advertência à parte dos acusados, disposta no artigo 11, inciso I, da Lei da CVM. Entretanto, a penalidade de advertência não foi proposta de maneira uniforme a todas as pessoas físicas aqui denominadas como Acusados 3, conforme foi mencionado anteriormente. O Colegiado da CVM dividiu sua decisão em seis blocos distintos, nos quais ficou exarada a decisão do Colegiado da CVM quanto a absolvição ou condenação de cada pessoa física em relação às acusações propostas.
O Colegiado da CVM decidiu, em formato de blocos, conforme abaixo exposto:
Em relação ao primeiro aumento de capital: (i) absolvição de certos diretores e certos membros do Conselho de Administração da Companhia da acusação de infração ao artigo 153 cumulado com artigo 166, II da Lei das S.A., pois o Colegiado da CVM entendeu que os referidos acusados agiram de maneira diligente o suficiente para afastar os indícios de irregularidades no âmbito do primeiro aumento de capital; (ii) condenação de certos diretores e de certos membros do Conselho de Administração da Companhia à pena de advertência por infração ao artigo 170 § 7º da Lei das S.A. pelos fatos atinentes ao primeiro aumento de capital; e (iii) absolvição de certos membros do Conselho Fiscal da Companhia pela acusação de infração ao artigo 153 cumulado com artigo 166, § 2º e ao artigo 170, § 7º da Lei das S.A., pois além da justificativa de absolvição do item i acima, no tocante ao Conselho Fiscal o Colegiado da CVM entendeu não haver indícios de irregularidade na atuação do referido conselho no âmbito do primeiro aumento de capital social.
Em relação ao segundo aumento de capital: absolvição de determinados diretores, de certos membros do Conselho de Administração, e de uma pessoa física na qualidade de diretor e membro do Conselho de Administração pela acusação de infração ao artigo 153 cumulado com o artigo 170 § 1º de Lei das S.A., pelo fato do Colegiado da CVM entender que apesar de não atualizado o laudo de avaliação, a fixação do preço da ação foi devidamente justificado e estava de acordo com os interesses da Companhia, no âmbito do segundo aumento de capital.
Em relação ao terceiro aumento de capital: (i) absolvição de determinados diretores, de certos membros do Conselho de Administração e de uma pessoa física na qualidade de diretor e membro do Conselho de Administração da Companhia pela acusação de infração ao artigo 153 cumulado com o artigo 170, § 1º da Lei das S.A., pelos mesmos motivos citados no item i do parágrafo imediatamente acima, agora no âmbito do terceiro aumento de capital; e (ii) reconhecimento da preliminar suscitada em favor de três membros do Conselho Fiscal da Companhia em relação à acusação de infração ao artigo 153 cumulado com artigo 166,§ 2º e ao artigo 170 § 1º da Lei das S.A., pelos fatos ocorridos no terceiro aumento de capital social.
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