O A Terceira e a Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), em recentes julgamentos de recursos especiais¹, reconheceram a obrigatoriedade dos planos de saúde de arcarem com os custos de medicação prescrita pelo médico que acompanha o paciente, mesmo quando a finalidade pretendida com o tratamento não está dentre aquelas previstas na bula (o chamado medicamento "off label").
No recurso julgado pela Terceira Turma, a ação foi originalmente proposta por paciente que, acometida por tumor maligno cerebral, recebeu recomendação médica para tratar a doença com o medicamento Temozolamida ("Temodal"). A operadora do plano de saúde, no entanto, negou o fornecimento da medicação, alegando que a bula do Temodal não previa a indicação para tratamento para o tratamento da referida enfermidade.
Após o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu em favor da paciente, a operadora do plano de saúde interpôs recurso especial, argumentando que o tratamento de doenças não previstas na bula do medicamento caracteriza-se como tratamento experimental, modalidade de assistência sobre a qual não há obrigatoriedade de fornecimento, de acordo com o artigo 10, inciso I da Lei 9.656/98 ("Lei dos Planos de Saúde"), regulamentado pela Resolução 338/2013 da Agência Nacional de Saúde Suplementar ("ANS").
No entanto, o STJ rejeitou a fundamentação, afirmando que o tratamento experimental é aquele que ocorre dentro de uma estrutura de pesquisa e de um contexto científico, que não conta com a aceitação da comunidade médica em geral. Por isso, o medicamento já aprovado pelas autoridades e comercializado legalmente no país não pode ser enquadrado como um "tratamento experimental".
Diante disso, o STJ concluiu que para ser caracterizado como experimental nos termos do art. 10, I, da Lei dos Planos de Saúde, o medicamento não pode ter sido aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ("ANVISA") ou ser aceito pela comunidade médica. Desta forma, um tratamento off-label não é experimental e deve ser custeado pelos planos de saúde.
A decisão da Quarta Turma se baseou em fundamentos jurídicos semelhantes, de forma que ambos os julgados fortalecem a jurisprudência construída pelo STJ de que cabe ao médico, não ao plano de saúde, definir qual o melhor tratamento para o paciente.
Desistência do recurso
O caso julgado pela Terceira Turma apresenta, ainda, uma particularidade processual e de repercussão geral interessante. A operadora do plano de saúde havia desistido do recurso especial um dia antes da data do julgamento, esclarecendo que tentaria acordo extrajudicial com a consumidora autora.
No entanto, a Min. Relatora apontou que a desistência se caracterizava como uma manobra processual com o intento de evitar decisão desfavorável de mérito e manipular a jurisprudência do STJ. Com fundamento no art. 998, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e destacando o papel institucional do STJ, a Min. decidiu que era necessária a deliberação da Turma quanto à questão de mérito, pois se tratava de controvérsia de interesse público.
Ao adotar a interpretação ampliativa do art. 998, o STJ indicou que estratégias processuais, comumente adotadas por grandes litigantes, não passarão despercebidas pela Corte e restarão frustradas.
Footnote
1. REsp 1721705/SP, Min. Relatora Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018 e REsp 1729566, Min. Relator Luís Felipe Salomão, julgado em 04/10/2018
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