I. Giriş

Anayasa Mahkemesi 11.10.2023 tarih, 2023/172 K. sayılı kararında, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un (İnternet Kanunu) kişilik haklarını ihlal eden internet yayınlarına erişimin engellenmesi ile bu yayınlara yönelik içeriğin çıkarılması işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 9. madde hükmünün muhtelif fıkralarında yer alan bazı ifadelerin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

II. Mahkemenin Kararı ve Gerekçesi

Anayasa Mahkemesi'nin kararında sık sık "Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri" başvurusuna atıf yaptığı görülmektedir. Bu başvuruda Anayasa Mahkemesi, tıpkı iptal kararında olduğu gibi bahse konu 9. madde hükmünün hakka yapılan müdahalenin kanuniliği kriterini karşıladığı konusunda şüphelerini dile getirmiş, ancak bu meselenin söz konusu maddenin demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütüne uygun olup olmadığına göre değerlendirilmesinin gerekli olduğunu ifade etmiştir.

1. Mahkeme, yalnızca kişilik haklarının apaçık şekilde ve ilk bakışta ihlal edilmesi halinde erişim engelleme kararı verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Mahkeme bu ölçüte ilişkin yaptığı değerlendirmede ise, 9. madde hükmünün uygulanmasının ancak ve ancak yayının kişilik haklarını apaçık şekilde, ilk bakışta ihlal (prima facia) etmesi halinde mümkün olduğunu kaydetmiş, ifade ve basın özgürlüğü ile internet sitesinde yayımlanan düşünce ve kanaat açıklamaları nedeniyle kişilerin zarar gören şeref ve itibar hakkı arasında dengeleme yapılması gerektiğinden söz etmiştir. Bu durumda mahkemeye göre kişinin çıplak fotoğrafının yayınlanması gibi ağır ve ilk bakışta anlaşılan kişilik hakkı ihlalleri dışında diğer hiçbir hususta erişim engelleme kararı verilemeyecektir.

2. Mahkeme, karşı tarafa savunma yapma hakkı verilmediğini ifade etmiştir.

Yine mahkeme "Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri" kararında söz konusu maddenin sulh ceza hakimlikleri önünde karşı tarafa iddialarını gerekçelendirebilecek bir savunma yapma imkânı vermediğini, sürece dahil olmalarını mümkün kılmadığını ve dolayısıyla muhakeme hukukunun usule ilişkin güvencelerini barındırmadığını belirtmiştir.

3. Mahkeme, Kanun'un 9. maddesinin yargı makamlarına geniş takdir hakkı tanıdığını, hukuki güvenlik ve belirlilik ölçütlerini taşımadığını ifade etmiştir.

Anılan Kanun'un 9. maddesindeki kuralın kapsamı ve sınırlarının belirli olmamasının takdir hakkını aşırı genişlettiğini vurgulayan mahkeme, kararlara karşı itiraz yolundan da sonuç alınmasının çok güç olduğunun altını çizmiştir.

4. Mahkeme, kademeli şekilde artacak müdahale şeklinin öngörülmesi gerektiğini, kanunun mevcut haliyle orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğini ifade etmiştir.

Mahkeme erişimin engellenmesi tedbirinin söz konusu içeriklere erişimi süresiz bir şekilde engellediğini ve kanunda erişimin engellenmesi tedbiri için kademeli şekilde artacak bir müdahale şeklinin öngörülmediğini, var olan düzenlemelerin yetersiz olduğunu, bunun da demokratik toplum düzeninin gereklerine ve orantılılık ilkesine aykırı olduğunu ifade etmiştir.

Değerlendirme :

1. "Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri" kararı bir bireysel başvuru olmasına rağmen mahkeme gerekçesinde, problemin doğrudan doğruya kanundan kaynaklandığını açıkça belirterek gelecek kararlarında maddeyi iptal edeceğinin işaretini vermişti. Yazımıza konu kararda da Anayasa Mahkemesi nihayet bu amacını gerçekleştirmiştir.

2. Anayasa Mahkemesi, kanunun lafzına karşı yukarıda açıkladığımız gibi eleştiriler getirmekle birlikte, iptal kararının dayanak noktasının sulh ceza hakimlikleri tarafından verilen kararların çok büyük bir çoğunluğunda Anayasa Mahkemesi tarafından savunulan ilk bakışta ihlal, menfaatlerin dengelenmesi gibi birtakım kriterlere uyulmaması ve sulh ceza hakimliklerinin kararlarının hiçbirinde matbu gerekçeler dışında gerekçe yer almaması olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin sulh ceza hakimliklerinin kötü uygulamasına ilişkin değerlendirmesi isabetsizdir. Ancak belirtmek gerekir ki, özellikle de taraflar arasındaki menfaatlerin ne şekilde dengelendiğinin gerekçelendirilmemesi, itiraz kanun yolunun etkin çalışmaması gibi hususlar yargı sistemimizin yaygın bir sorunudur. Ancak itiraz kanun yolunun etkin kullanılıp kullanılmaması sadece sulh ceza hakimliklerinin sorunu değildir. Hatta, istinaf ve temyiz kanun yollarının da bahsedilen hususlarda etkin çalışmadığını ifade etmek mümkündür. Zira yüzlerce belki binlerce kez bireysel başvuru yolunda AYM, ihlal kararı vermiştir. Dolayısıyla böyle bir gerekçenin somut norm denetiminde yer alması isabetli değildir. Ne var ki Anayasa Mahkemesi, HAGB hükümlerini de salt ağır ceza mahkemelerinin itiraz başvurularını incelemesine ilişkin kötü uygulamaları nedeniyle de iptal etmişti.

3. Anayasa Mahkemesi'nin 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin hakimlere verdiği takdir yetkisinin belirlilik ilkesine aykırı olduğunu söylemesine rağmen bu konuda tatmin edici bir açıklama yapamadığı dikkat çekmektedir.

4. Anayasa Mahkemesi'nin, erişim engelleme kararları ile sansür mekanizmasının ortaya çıktığını iddia etmesi yerinde değildir.

Anayasa'mızın 17. maddesinde "Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir" hükmü yer almaktadır.

Yine Medeni Kanunumuzun 24. maddesinde "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır" hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeler karşısında bahse konu iptal edilen Kanun'un ilgili maddesi gereğince verilen tedbir kararlarının sansür mekanizması olduğu doğru değildir.

İnternetin yaygın ve etkin olarak kullanılması, haberlerin çok hızlı yayılması gibi etkenler sonucu ifade ve basın özgürlükleri ile şeref ve itibarın korunması arasındaki denge bozulmuştur. İfade ve basın özgürlüğü ile şeref ve itibarın korunması hakkı, eşit düzeyde koruma gerektiren temel hak ve özgürlüklerdir. Bu nedenle bozulan dengenin her iki temel hak arasında tekrar kurulması zorunluluk olmuştur. AYM birçok kararında şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine de karar vermiştir.

5. Günümüz dünyasında bir internet içeriğinin yayılma hızı dikkate alındığında kişilik haklarının, şeref ve haysiyetin ne kadar büyük bir tehlike altında olduğu anlaşılmaktadır. Bu tip paylaşımlara karşı derhal aksiyon alınmadığı takdirde bu içerikler önü alınamaz şekilde yayılmakta ve bir daha internet ortamından ve insanların zihninden silinmesi ya imkânsız ya da çok güç olmaktadır.

Kişilik haklarını ihlal eden durumlarda yapılacak müdahale ne kadar gecikirse içeriğin yayılma riski de o kadar artmakta ve bunları internetten kaldırma da o kadar güç olmaktadır. Bazı siteler internette yer alan haberleri tarayarak otomatik olarak alıp internet sitesine koymaktadır.

6. Bugün çok kısa sürede internet sitesinin kurulabildiği, internet sitelerine tebligat yapılamadığı, çoğu sitenin iletişim bilgilerinin bulunmadığı, yurtdışında bile site açıldığı, sahiplerine kolayca ulaşılamadığı, maddi ve manevi tazminat miktarlarının site sahipleri açısından son derece makul olduğu görülmektedir. Mevzuatımıza bakıldığında ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili konular hariç gerçek dışı haber yapma, suç teşkil etmemektedir.

Çok kısa sürede yayılacak haberlerle bazı şirketlerin batma noktasına gelmesi günümüz koşullarında mümkündür. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi'nin kanunda kademeli bir müdahale öngörülmediği ve karşı tarafa cevap hakkı tanınmadığı gerekçesiyle verdiği iptal kararı isabetli değildir. Erişimin engellenmesi başvurularına konu içerikler pek çok zaman karşı tarafa cevap hakkı tanımayı olanaksız kılacak derecede kısa sürede ortadan kaldırılması gereken içerikler olmaktadır.

7. 5651 sayılı İnternet Kanunu kabul edilmeden önce, internet sitelerinde yapılan haberlere erişim ihtiyati tedbir kararı ile engellenmekteydi. İhtiyati tedbir halinde de karşı tarafa savunma hakkı verilmemekteydi. Günümüzde internet sitelerinin "iddiaya göre" diye başlayan gerçek dışı haberlerinin erişim engelleme ile kaldırılmasına rağmen, yeniden farklı bir sayfaya koyduğu görülmektedir. Kimi zaman bu sitelerin haberleri bir kazanç kaynağına dönüştürdüğü AYM tarafından görünmeyen, bilinmeyen noktalardandır. Son 15 yılda internette yer alan Yarbay Ali Tatar örneğinde olduğu gibi bazı haberlerden dolayı insanların intihar ettiği de bilinen gerçeklerdendir.

8. Bize göre 5651 sayılı kanunun 9/4 hükmü ve itiraz kanun yolu, hakkında erişimin engellenmesi tedbiri uygulanan tarafa yeterli muhakeme hukuku güvencelerini sağlamaktadır. İtiraz üzerine verilen red kararlarına karşı, kanun yararına bozma yolu açıktır. Erişim engelleme kararı için ilk bakışta bir ihlal olmasının zorunlu olduğu fikri, basın ve ifade hürriyetini güvence altına almakla birlikte menfaatler dengesini kişilik hakları aleyhine bozmakta, vatandaşları kişilik haklarının korunmasını isteme talebinden mahrum etmekte veya çok uzun sürecek hukuk davalarına başvurmaya sevk etmektedir.

9. İnternet sitelerine istenildiği her an ulaşılabilecek bir durumun asla söz konusu olamayacağı dikkate alındığında, AYM'nin verdiği ihlal kararının son derece yersiz olduğu anlaşılacaktır. Kimi zaman bazı internet siteleri hakkında erişim engelleme kararları verilmesine rağmen Erişim Sağlayıcıları Birliği, teknik imkansızlıklar dolayısıyla sadece kararı ilgili internet sitelerine e-mail atmakla yetinmektedir. Verilen erişim engelleme – içeriğin çıkarılması kararlarına konu içerikler aylarca kaldırılmamaktadır. Böyle bir ortamda bu sitelere istenilen süratle tebligat yapılamayacağı da açıktır. Bu nedenlerle kanaatimizce Anayasa Mahkemesi kararı isabetli değildir.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.