Actualité du Conseil d'Etat du 16 novembre 2022, n°462383, min c/ EDF et autres
L'article 57 du CGI a pour objet d'empêcher le transfert à l'étranger des bénéfices normalement imposables en France en permettant à l'administration fiscale de rapporter aux résultats de l'entreprise la différence de prix entre celui de pleine concurrence et le prix majoré ou minoré.
Il y a une présomption de transfert indirect, lorsque l'administration fiscale établit :
- l'existence d'un lien de dépendance de droit ou de fait entre l'entreprise française et l'entreprise étrangère, et
- l'octroi d'avantages anormaux (majoration ou minoration de prix)
Sauf à démontrer que l'avantage a une contrepartie équivalente.
Les faits
La société EDFI (filiale de EDF) a souscrit en 2009 l'intégralité des obligations convertibles en actions (OCA) émise par sa filiale britannique (EDFE) dont elle détenait l'intégralité du capital. Leur rémunération annuelle de ces OCA était fixée au taux de 1,085% correspondant à un taux de pleine concurrence de 4,41% diminué d'une décote correspondant à la valeur de l'option de conversion.
Lors d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a considéré cette rémunération comme insuffisante et constitutive d'un transfert indirect de bénéfices à l'étranger dès lors que la valeur de l'option de conversion était nulle.
Elle a ainsi réintégré la différence entre le taux de pleine concurrence et le taux pratiqué aux résultats de EDFI et mis à la charge de la société une retenue à la source de 15% au titre de la distribution de revenus à sa filiale britannique.
Pour le Conseil d'Etat :
- ces opérations sont par nature, insusceptibles
d'être comparées à une situation de pleine
concurrence, dès lors que la valeur de
l'option est nécessairement nulle lorsque l'option
est attribuée à l'actionnaire unique
à la date de l'émission.
En effet, la société dispose de l'intégralité des pouvoirs lui permettant de procéder à une augmentation du capital de l'émettrice et l'option ne lui apportera aucun avantage supplémentaire lors de la souscription. - le gain éventuel tiré de la cession ultérieure des OCA, à supposer une telle cession possible , est sans incidence sur l'appréciation de l'avantage attendu lors de la souscription.
Conclusion
L'intérêt de cet arrêt réside dans la confirmation par le Conseil d'Etat que l'ensemble de l'opération doit être analysé d'un point de vue économique et qu'il ne suffit pas de respecter la forme, au cas particulier des OCA émise au profit de l'actionnaire unique.
Originally published 14 Décembre 2022
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