高颜值产品外观带来的美学、个性、创意、趣味体验已逐渐超过单纯的实用性，如今已成为消费者买单的重要理由。好的产品外观设计既可以帮助企业树立品牌形象、增加竞争优势，又因其直观可见最易被模仿抄袭。产品外观可依据专利权、著作权、商标权和商品包装装潢权益选择不同保护路径，也导致维权的复杂性。
本系列将分为多个篇章，分别介绍各个保护路径的特点并探讨如何在不同条件下制定不同的产品外观维权策略。 本篇将聚焦在商标法中的立体商标以及反不正当竞争法中的有一定影响的商品包装、装潢的保护途径。
立体商标
除常见的文字或者图形平面商标外，中国商标法中还规定了仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的"立体商标"，通常可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志 1。这些成为立体商标的产品外观本身就可以起到识别商品来源的作用，例如迪奥的真我系列香水的香水瓶。
图 1 迪奥真我系列香水瓶
（图片来源于网络）
并非所有三维标志都可以成为立体商标。《商标法》第12条规定："以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。"这一规定体现出立体商标与传统文字、图片等平面商标在显著性认定上存在着差异，具体体现为更高的"显著性"要求以及"非功能性"的特殊要件。
一、立体商标专用权的取得
1、立体商标应具有显著性
显著性是商标的基本属性，与平面商标相比，立体商标的注册对显著性的要求更高，这主要是因为消费者在刚接触到商品或者其包装的立体形状时，习惯于将其视为商品自身的特征，而很少将其视为一种区别商品来源的标志。因此，立体商标的显著性很少可以通过形状构造本身的设计直接获得，而往往需要"勤能补拙"，通过大量的宣传、推广和使用来提高知名度，使消费者将该立体形状与特定商品联系起来，才能获得显著性。
此外，在认定显著性之前，首先需要明确产品外观显著性的核心是什么，明确保护范围。在香奈儿香水瓶案 2中，该产品外观分为外包装和内包装，法院认为外包装（即包装盒子本身）不具有显著性，且权利人证据难以证明其具有一定影响力，但内包装（香水瓶本身）则具有显著性。因此，在申请立体商标时，既不能盲目扩大保护范围导致不能获得注册，也不能过于限缩范围导致保护范围过窄。如何确定一个比较合适的保护范围是能获得有价值的立体商标注册的第一要件。
图 2 香奈儿5号外包装与内包装
（图片来源于网络）
2、立体商标应具有"非功能性"
《商标法》第12条规定"以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。" 带有这些功能性的形状一旦被授权注册，通过无限续展，可能会造成不合理的垄断，妨碍竞争。
在实践中，由于绝大多数立体商标的外观都兼具实用性、美感和识别性，纯粹功能性的外观较少，所以如何理解立体商标的"非功能性"至关重要，在实践中也争议颇多。需要明确的是，并非所有具有功能的形状都不能获得注册。例如香水瓶、酒瓶这类产品的外观有着较大的设计空间，一些外观并不是必需采用的形状，也不具有明显优于其他选择的功能，授予其商标权并不会不当地限制他人竞争，因此这类产品在经过不断地使用获得显著性后，注册成为立体商标相对常见。
二、立体商标侵权认定
除注册难度大以外，立体商标相较于平面商标而言，其侵权认定结果的不确定性也更大些。主要的原因在于被诉侵权产品在使用立体商标时往往也会同时使用其自有文字或图形等平面商标，考虑到消费者一般情况下更不容易将产品外形作为其识别商品来源的依据，那么如何判定立体商标在混淆误认中的作用，可能就因为各种因素而变得更为复杂。
以洋河酒立体商标案 3为例，立体商标侵权近似判断时，法院先将立体商标的显著性元素进行拆分，而后将涉嫌侵权商品的对应元素与之一一进行比对，最后再回归实物，运用商标近似的一般认定方法，结合使用方式综合比对。法院最后认为：尽管被控侵权产品瓶身是椭圆形、瓶盖透明，但细节上的差异不足以影响二者之间主要观感的一致性。再加上被控侵权产品的名称又与苏酒集团数款知名产品的名称产生一定程度的混淆，多种因素的叠加，能够导致佳酿酒业公司的产品与苏酒集团的商标及知名产品发生一定程度的混淆，进而导致相关公众产生误认。
图 3 原告商标（左）与被控侵权产品（右）对比图
（来源于网络）
此外，对于组合立体商标而言，其专用权范围是由三维标志和其他要素的显著性决定，在侵权比对时需要对二者进行综合考量，而不能仅通过三维标志单独决定。但是，如果三维标志的显著性比其他平面要素更强，那在侵权比对中，该三维标志就能发挥更大影响。比如，在轩尼诗公司与蓬莱酒业公司案 4中，法院指出"当两要素均有显著性时，三维标志相对其他平面要素，视觉冲击力更大、特征更明显，相关公众能够第一时间通过该三维标志识别商品来源，对立体商标的保护更具影响。"
有一定影响的商品包装、装潢
一般而言，凡是具有美化商品作用且外部可视的装饰，都属于装潢。商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造。有时，产品的包装装潢会同时具有这两种类型，例如马爹利名士干邑酒瓶的包装装潢，既包括从瓶颈到瓶体中部的水滴形切面的局部形状构造，也包含切面上文字图形组合与颜色搭配。 5
图 4 马爹利名士干邑酒瓶及外包装
《反不正当竞争法》对产品外观的保护是通过其"仿冒条款"实现的，即《反不正当竞争法》第6条第一款："经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识"。产品外观不需要进行注册即可以享有这一权利，但需要该产品外观已经达到"有一定影响"的程度，即具有识别性。此外，在侵权认定时，跟商标侵权一样，也需要就近似性进行比对，并且需要证明混淆可能性。
实践中，涉及形状构造类装潢的案件相对较少，此类装潢被反法保护的难度较之文字图案类装潢也更大。究其原因，正如最高人民法院在（2010）民提字第16号提审裁定书中所述："对于文字图案类装潢而言，由于消费者几乎总是习惯于利用它们来区分商品来源，除因为通用性、描述性或者其他原因而缺乏显著性的情况外，它们通常都可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。......形状构造类装潢则并非如此。形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。"因此，形状构造类装潢受反不正当竞争法保护的条件相对严格，通常需要通过以下几个方面进行审查。
一、是否具有显著性
"有一定影响的商品装潢"作为一种商业标识，受反法保护的基础在于其识别来源的功能。普通意义上的商品装潢并不能获得反法的保护，只有具有识别意义的商品装潢，才有可能进入反不正当竞争法的保护范围。对于形状构造类装潢来说，其具备区别商品来源的功能，需要至少满足以下条件：其一，该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征；其二，通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。
二、是否属于反法解释第5条规定的三种功能性形状
对于形状构造类装潢，如立体商标，最高法也在反法解释 6第5条中列举了3种不能作为商品装潢进行保护的功能性形状，即"仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状"。同立体商标，有些产品的外形虽然具有功能性，但是只要不属于这三种功能性形状，且符合显著性特征，仍然可以作为有一定影响的商品装潢进行保护。
比如，在晨光笔案 7中，法院认为，中韩晨光公司的K-35中性笔的笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆形缺口，笔套夹下方又配以"S"形装饰圈，上述两部件的设计不仅体现防滑、节省材料、提高加工工艺性等功能性考虑，也体现了独特的装饰性效果，增加了K－35中性笔外形的美观，故笔套夹和装饰圈亦属于K－35中性笔的装潢设计。根据本案证据显示，随着近年来中韩晨光公司对K－35中性笔的广泛宣传和大量销售，已经使得K－35中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源即生产者被上诉人中韩晨光公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特征，故应认定为知名商品的特有装潢。
图5 晨光K-35中性笔
三、混淆可能性的判断
混淆可能性的判断是认定反法上侵权的重要要件，即以相关公众的一般注意力为标准进行隔离对比，被控侵权产品与权利人的装潢是否相同或近似，使得相关公众对商品来源产生混淆误认。
在实践中，商品装潢是否相同或近似的比对参考商标比对原则和方法，即，既要进行对装潢的整体进行比对，又要进行对装潢主要部分进行比对。但是如果权利人主张的仅为商品整体外观中的部分装潢，由于装潢与商品整体外观存在包含关系，如何比对的问题就会变得更为复杂。比如在晨光笔中，虽然权利人主张的是产品上的部分装潢，但是法院在最后判定涉案装潢近似度的时候，同时也结合考虑了产品其他部位的近似度，从而得出"两个产品从整体上看足以造成消费者的混淆"这样的结论。对此，笔者认为，不能根据该案例得出"必须进行产品整体外观比对"的结论，而是应该具体问题具体分析。如果权利人主张的部分装潢显著性较高，相关公众更依赖部分装潢而非产品整体外观识别商品来源的，那么就不应该就商品整体外观进行比对，而仅需要就该装潢本身对装潢的整体以及主要部分进行比对。
维权路径的特点和选择
一、立体商标与有一定影响的商品装潢的特点与区别
基于注册立体商标或有一定影响的商品包装装潢这两个权利基础，依据《商标法》和《反不正当竞争法》分别对产品外观进行保护的路径具有一定的相似性，比如二者都对产品外观的艺术美感没有要求、都要求外观具有显著性和非功能性（仅限于三种情形的功能），在侵权判断时都要求相同或混淆性近似。但也存在以下不同：
- 权利的取得：立体商标需要注册登记才可以获得权利基础，获取难度较大；包装装潢的反法保护不需要行政登记，但需要在个案中进行充分举证；
- 保护对象：商标法主要针对的产品的立体外形（可包含平面元素），保护范围主要通过图片进行展示；商品包装装潢的范围可以更加灵活，可以在具体案件中进行具体主张，也可以是产品的部分外形，因此保护范围更容易明确；
- 保护期限：注册商标的保护期为十年，可无限期地续展；反法没有固定期限，需要个案认定，只能根据产品的知名度予以动态保护；
- 保护力度：商标执法强度在知产领域最强，可以寻求行政处罚、刑事保护外，平台投诉也相对容易。而就商品包装装潢而言，除了不能刑事保护外，其行政处罚和平台投诉地难度都较高。
二、立体商标与有一定影响的商品装潢的维权路径选择
如果权利人同时具有注册商标和知名商品包装装潢权，权利人可以择一主张。如果权利人同时主张两项权利，法院一般也会择一进行保护。一般情况下，权利人如果已经获准注册立体商标，考虑到立体商标的保护力度明显优于商品包装装潢，举证负担也小一些，一般权利人会通过立体商标进行维权。但是，如果侵权人仅模仿了立体商标中的部分特征，且立体商标整体与被诉标识近似度不高，权利人可考虑主张被模仿部分构成有一定影响的商品装潢进行维权。当然，这一主张的前提是权利人能够提供充分证据证明该商品装潢"有一定影响"。
由于立体商标的申请难度非常高，大部分权利人只能转而寻求通过商品装潢来保护其产品外观。实践中，权利人经常遭遇的难点是，既然立体商标与商品装潢对显著性和非功能性均有要求，权利人在立体商标申请失败后，是否仍然可以通过商品装潢对其产品外观进行保护？笔者认为是可以的，实践中也有少量案例，这主要的原因在于，商品装潢遵循的是"个案认定，动态保护"原则，其保护范围需要在个案中予以具体明确，这就意味着，其保护范围较之立体商标更容易界定清楚，从而原被告标识的近似度的判定也会更加容易，也不容易对已经形成的的相关市场中其他经营者的正当经营造成负面影响。概言之，总体而言，对立体标志授予商标权较为谨慎，但无立体商标权的产品外观若构成有一定影响的商品装潢，仍可以通过反法进行保护。
三、外观设计专利到期后，还能主张"有一定影响的商品装潢"么？
在实践中，更普遍的问题是权利人的外观设计专利到期后，其产品外观是否还能作为"有一定影响的商品装潢"被保护。在晨光案中，最高人民法院在(2010)民提字第16号提审裁定书中明确相关司法认定规则，即："外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。"具体而言，由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。此时，该外观设计应当满足以下条件：
- 使用该设计的商品必须构成知名商品；
- 该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；
- 该设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；
- 他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。
预告
接下来，本系列还将对 产品外观保护的著作权法和专利法路径进行介绍，并结合不同保护方式对产品实用性、功能性、艺术性等的要求，条分缕析，为产品外观权利确权和维护提供综合性策略建议，敬请期待。
Footnotes
1.《商标审查审理指南》（2021）下编 第六章 三维标志商标的审查审理。
2. （2021）陕民终319号：西安物生物电子商务有限公司、香奈儿股份有限公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书。
3. （2019）苏民终1592号：苏酒集团贸易股份有限公司与宿迁市洋河镇佳酿酒业有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书。
4. （2016）渝0112民初17407号：法国轩尼诗公司与蓬莱酒业有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书。
5. （2018）鲁06民初66号：马爹利股份有限公司与烟台吉斯波尔葡萄酿酒有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一审民事判决书。
6. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，2022年3月20日实施。
7. （ 2008）沪高民三（ 知）终字第100号：宁波微亚达制笔有限公司与上海中韩晨光文具制造有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案。
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