引言
为便于消费者快速识别品牌所经营的主要商品或服务，很多商品或服务提供者会选择能在一定程度上体现其商品或服务特点的商标作为其品牌名称。一种常见的情况是企业经营者会选择含产品成分特点的商标，这样能够比较快速获得消费者的关注，达到品牌宣传效果。
鉴于该类商标通常含有对指定商品的原料、成分的描述，因此， 在企业尝试获取该类商标注册的过程中，常遇到商标审查机关交叉适用《商标法》第十条第一款第（七）项（ "欺骗性"禁用条款）或/和第十一条第一款第（二）项（ "显著性"禁注条款） 予以驳回的情况。而且，在目前的商标审查和司法实践中，在判定该类含成分描述商标是否构成"欺骗性"和/或"缺乏显著性"的情形时，存在审理标准越来越严格的趋势。笔者将在本文中对两条款交叉适用的情形、适用两条款时审理的重点 以及企业应对等方面进行简要的探讨。
一、 "欺骗性"和"显著性"条款产生交叉适用的法律依据和情形。
根据商标法第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。根据商标法第十一条第一款第（二）项的规定，仅直接表示商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册。
从以上法律规定可以看出， "欺骗性"条款和"显著性"条款都涉及到商标中明示或暗示商品原料或成分特点的情形，均需要考量商标的描述性含义与商品固有的原料或成分特点之间关联性。因此，当一件商标含有与商品的原料或成分特点相关的描述性要素，在对其可注册性进行评价时，就可能出现"欺骗性"条款和"显著性"条款交叉适用的情形。
根据商标中含有的原料、成分特点的描述性要素与商品的固有属性之间的关联程度，会出现以下几种情形：1、若该描述性要素与商品的固有属性关联性较低，基于相关公众的认知，商标指定使用的商品中一定不包含该原料或成分，也就不会导致误认，比如将"苹果"商标注册在手机商品上，即不构成欺骗性也不构成缺乏显著性；2、商标指定使用的商品中一定包含该原料或成分，通常该商标不具有欺骗性，一般需要判断是否具有显著性，如"酒分子"商标指定使用在酒精饮料原汁、食用酒精等商品上，此时应认定不具有欺骗性，但需要进一步判定是否缺显。3、基于相关公众的认知，商标指定使用的商品中不确定是否包含该原料或成分，实践中这种情况最为常见也最为复杂， 审查机关经常会同时适用欺骗性和缺乏显著性条款予以驳回。尤其是，一旦企业商标由于"欺骗性"条款被驳回，该商标则构成绝对禁注且禁用标识，对企业经营影响较大。以下笔者主要就该种情形的审理标准和 企业应对做进一步分析。
二、当商标指定使用的商品中不确定是否包含某种原料或成分时，商标申请人应当结合商品属性，提供证据证明原料或成分的确定性，排除"欺骗性"条款的适用 。
当商标指定使用的商品中不确定是否包含某种原料或成分时，在目前的审判实践中， 经常会基于假设性认定，即假设如果不包含则认为该描述存在虚假的可能性，从而判定其具有"欺骗性"，如果包含该种成分，则认定属于直接表示了商品的原料特点，判定缺乏显著性。例如，第55376982号"金糜子"商标驳回复审行政诉讼中 1 ，北京高院认定：如果商品原料中不含有"糜子"，则使公众对商品的原料等特点产生误认，诉争商标构成商标法第十条第一款第七项所指情形。如果商品原料中含有"糜子"，则直接表示了商品的主要原料特点，缺乏显著性。笔者认为， 在这种基于假设性的前提、分别认定具有欺骗性或缺乏显著性的审查背景下，企业申请注册该类商标的风险和难度较大。风险主要在于违反"欺骗性"条款的标志不仅不得注册，而且不得使用，相对于 企业经营来说会产生较严重的法律后果。 难度则主要在于需要提供证据，证明该原料或成分的确定性。
要推翻这种"欺骗性"的认定，就要从其"不确定"性的本质入手，通过证明商品成分或原料的确定性，推翻假设性认定，进而推翻"欺骗性"认定。对于企业来说，当商标面临类似的驳回困境时，应充分提供证据，从商标与商品成分的关联性、消费者认知等角度，排除欺骗性可能。例如，最高院在"肾源春冰糖蜜液"商标驳回复审再审案件中 2的认定就体现了上述审理思路。
商标申请人申请注册第17545726号"肾源春冰糖蜜液"商标，指定使用在第5类"原料药；中成药；药酒；膏剂；酊剂；水剂；片剂；胶丸；医用营养饮料；医用营养品"商品上。商标局与商评委均认定以该商标使用在药酒等指定商品上，仅仅直接表示了指定商品的功能、用途等特点，缺乏作为商标标志应有的显著性和识别性，或易使消费者对指定商品的原料、成分特点产生误认，违反了商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项的规定。
一审法院认为，申请商标"肾源春冰糖蜜液"指定使用的"原料药、药酒、医用营养品"等商品，均属于与药物、营养制剂相关的商品，考虑到在日常生活中相关公众一般会通过阅读成份表、说明书等方式了解该类商品的成份、功效等信息，且商标申请人就其产品含有的成份配方进行了举证，仅从申请商标标志本身不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成份等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。认定申请商标指定使用在上述商品上未构成商标法第十条第一款第七项规定的情形，撤销商评委裁定。
二审期间，商标申请人补充提交了证明其产品中包含冰糖、蜂蜜成分的证据，但二审法院采用了假设性的审理思路认定，申请商标在指定使用的"原料药、中成药、片剂"等商品不含有冰糖成份、不具有蜜液质地的情况下，其商标标志含义与指定使用商品的原料、功能、用途等特点的实际情况并不相符，容易使相关公众认为上述商品含有冰糖成份、具有蜜液质地，进而对商品的原料、功能、用途等产生错误认识。因此，申请商标构成商标法第十条第一款第七项所指不得作为商标使用的情形，推翻了一审法院的认定。
针对该申请商标是否构成"欺骗性"情形时，最高人民法院在再审审理时结合商标申请人提交的证据认定，依据一般公众的通常认知，申请商标标识中的"冰糖""蜜"指向产品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根据商标申请人提交的证据，其使用申请商标的产品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。仅从申请商标标志本身，尚不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗，推翻了二审法院的认定。
从上述案例也可以看出，针对商标是否具有"欺骗性"的审理时，不同审查机关从不同角度出发会作出相反的结论。 事实上，同一审查机关在不同时期的审理标准也会有所变化，在目前商标申请审查日趋严格的大背景下，一些几年前不会被审查机关认为具有"欺骗性"的标识，在当前的审理标准下却极有可能被认定构成"欺骗性"情形。鉴于"欺骗性"条款的法律后果较为严重，不仅不得注册而且不得使用，会给企业的正常经营造成较严重的影响，笔者认为， 企业在商标设计之初，就应关注商标标志本身与指定使用商品属性以及商品中是否包含该原料、成分，以尽可能规避"欺骗性"条款的适用。而一旦商标申请因"欺骗性"条款被驳回， 商标申请人除充分举证证明商标标志使用在指定商品上不存在欺骗可能性、 进一步争取注册外，也要及时的暂停使用标识，以免违背欺骗性条款禁止使用的规定。
三、在商标指定使用的商品中包含原料或成分的情况下，排除欺骗性可能后，商标申请人仍需结合商标标志整体设计来提升其显著性，避免标志因缺乏显著性而无法顺利注册。
如上所述，在"欺骗性""显著性"条款的交叉适用中，申请人商标在排除"欺骗性"后，往往仍会受到"缺显"的阻碍而仍然无法获得注册。而且，相较于单独适用缺显条款，在交叉适用情境下，审查机关对"缺显"的审查有更为严格的倾向。
另外，实践中也有许多既包含描述性要素也包含其他显著部分的商标标志同时涉及到"欺骗性"和"显著性"条款的交叉适用问题。 针对该类商标，企业在确定成分属实排除欺骗性后，在商标的整体设计上仍应关注显著性问题，避免因标志直接表示商品原料或成分而受制于"缺显"条款无法获得注册。
如在上述"肾源春冰糖蜜液"一案中，国家知识产权局商标局、商标评审委员会就曾先后认定申请商标"仅直接表示了指定商品的功能、用途等特点，缺乏作为商标标志应有的显著性和识别性"，以缺显为由予以驳回。
后，一审法院认为， "申请商标中'冰糖蜜液'虽然直接描述了商品的原料特点，但并非申请商标的主要部分，并不影响'肾源春'的显著性。 '肾源春'作为申请商标的主要识别部分具有显著性，故申请商标并非仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志"，推翻了国家知识产权局的结论。二审法院认为"'冰糖蜜液'虽然包含对药品原料、药品形态等特点的描述，但并非同业经营者描述原料药、中成药、药酒等商品的常用方式，其与'肾源春'相结合使用，使得申请商标在整体上具有识别和区分商品来源的作用"，对一审判决该部分结论予以维持。
最后，最高人民法院在认定申请商标指定使用于"原料药、药酒、医用营养饮料"等商品上不具有欺骗性后，并未由于申请商标中"冰糖蜜液"四个字存在直接描述了商品的原料而当然适用显著性条款予以驳回，而是综合考虑了其与"肾源春"三个字的组合，认定其不属于仅直接表示商品原料的情形。最终认定申请商标从整体上进行判断，具有识别和区分商品来源的作用，具备作为商标标识使用的显著性。 该商标最终能够核准注册，其显著部分"肾源春"起到了关键作用。
虽然从商标法第十一条第一款第（二）项缺显条款的本质来说，其禁止的是"仅直接"表示商品特点的标识获得注册，而非只要商标中含有描述性要素，就一概禁止注册。 但在现行的商标审查趋势下，尤其是标志存在交叉适用"欺骗性"和"显著性"条款情形时， 对于"缺显"程度的审查往往更为严格，一些并未达到"仅直接"描述程度而只是含有部分描述性要素的商标，也面临因"缺显"被驳回的风险。
企业经营者乐于选择能够体现其商品或服务特点的标识作为品牌名称，以便消费者快速识别，这是标识中常出现描述性要素的原因。该描述性要素常与其他元素结合形成一件商标，往往蕴含着经营者对其产品特点的美好寓意，如"茶百道""稻花香"等。 结合现行的商标审查审理趋势，对于企业来说，在设计商标之初，除了考虑到便于消费者快速识别产品特点外，也应尽可能选取或者添加具有高显著性和识别性的区分元素，以避免在克服"欺骗性"条款后却因"显著性"条款仍无法取得商标注册。
小结
截至2023年底，我国有效商标注册量已达4614.6万件。2022年，商标申请量为751.6万件，2020年和2021年，商标申请量均超过900万件。我国常用汉字仅约3000个，在巨大的商标新申请量和存量下，经营者对商标标识符号的选择空间被不断压缩。另外，市场竞争对手甚至恶意抢注人会利用绝对理由给诚信经营者造成注册和使用商标的障碍。在此背景下， 企业经营者在设计和选取含描述性要素的商标时，更应关注商标申请审查的标准和审理趋势，结合一般 /相关公众的认知水平，商标标志与指定商品之间的关联程度、标志整体是否具有显著性等方面进行综合考量，在获取消费者快速认知和商标顺利核准注册以及后续商标权保护之间做好平衡和取舍。
Footnotes
1. 北京市高级人民法院(2023)京行终2538号判决书- "金糜子"商标驳回复审案件
2. 最高人民法院(2019)最高法行再249号判决书- "肾源春冰糖蜜液"商标驳回复审案件
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